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涉外律师丨解决涉外商事争议的方式有哪些?
发布日期:2021-01-14

解决涉外商事争议的方式有哪些?

一、敦促履约

(一)概念

敦促履约,是指在国际贸易活动中,合同一方(被申请人)没有按照合同约定履行义务或者履行义务有瑕疵时,合同另一方(申请人)向中国国际商会或其分支机构提出申请,国际商会或其分支机构经初步核实后,利用国际商会组织在国际上建立起来的良好信誉和工作网络,直接向被申请人或其所在国的国际商会的工作网络及其他商协会组织致函,促使被申请人履行合同项下义务,为合同安全营造环境,从而保护涉外合同当事人的正当权益。

(二) 特征

1、与申请人自身敦促行为的区别

(1)申请人作为敦促人,与被申请人是对立的双方,而中国国际商会与双方没有任何利害关系,是居间公正的第三方。

(2)申请人在敦促过程中,因为存在利害关系,难免带有主观因素或者操之过急的心理;而中国国际商会的敦促是由专业性机构的专业人员进行敦促,是比较客观严谨的。

2、与申请人委托律师敦促行为的区别

(1)律师事务所虽是专业性法律机构,但是律师是申请人的委托人,要最大可能维护当事人的利益,从某种角度上讲,律师与申请人的地位没有区别;中国国际商会是独立于双方当事人的第三方专业性机构,与争议双方没有利害关系。

(2)被申请人有时会对律师函中犀利的语言、严厉的措辞产生反感,可能会诱发抵触情绪;中国国际商会的敦促,因其机构的中立性、对双方的客观公正性,且以促进贸易为宗旨,容易被被申请人接受。

(3)被申请人在收到律师的敦促函后,一般会委托律师回函或者根本不予理睬,有时律师从自身利益的角度考虑,会激化矛盾,从而引发仲裁、诉讼;中国国际商会因在国际上拥有较高的信誉,能够客观公正的向相关商会、机构通报情况,并接受他们的建议,或者进行居间调解。

(三)适用对象

1、一方未完全履行合同约定义务或履行义务有瑕疵,经双方当事人协商未果或经申请人自行催告无果,但是尚未申请仲裁、引发诉讼;

2、案情比较简单,法律关系不复杂,被申请人违约事实明确;

3、被申请人有履约的可能性。

(四)程序

1、需要申请人提供的文件资料

(1)申请人主体资格证明;

(2)合同及履约情况;

(3)被申请人违约给其造成的损失及计算依据;

(4)被申请人的联系方式:电话、传真、手机、电子邮箱、公司地址、所属的商会,在中国有无办事处及投资企业,在其所在国或其他国家有无子公司、关联公司及办事机构。

2、由国际商会法律专业人员对申请人提供的文件资料进行必要的审查和了解相关情况。

3、以国际商会或其分支机构的名义向被申请人致函,主要内容如下:

(1)介绍中国国际商会的性质、背景和敦促目的;

(2)客观介绍申请人反映的情况;

(3)从国际贸易惯例的角度,阐述如申请人反映情况属实,被申请人应承担的责任;

(4) 向被申请人阐述其可以对申请人反映的情况可以提出异议;如没有异议,应尽快履行合同约定的义务;

(5) 限定被申请人回复的时间。

4、一般情况下,被敦促履约的被申请人会向国际商会回复或进行联系;如果被申请人在规定的时间内没有回复,国际商会将向其致《催促函》,并抄送原《敦促函》,同时说明:如其不回复,申请人有权申请本会通过其所在国的商协会予以协助。如其仍不回复,可根据情况再次敦促并抄送《敦促函》和《催促函》,并说明:申请人有权申请本会将被申请人的违约情况通报中国海关、商务部及其所在国的商协会,从而可能影响其商业信誉。

通常多数被申请人会回复或答复,如其未回复,可根据申请人的请求,通过国际商会的资信调查系统对被申请人进行资信调查,了解地址、通讯方式是否变化或是否已清算破产等情况,并相应采取法律救济手段。

二、和解转裁决

和解转裁决仅指在国际商会系统下的调解中心主持或协助下,当事人就纠纷达成了和解协议及仲裁协议,或以此为基础出具了调解书,且在仲裁协议中约定请求某仲裁委员会依法组成的仲裁庭根据和解协议的内容做出裁决,依据该和解协议和仲裁协议,仲裁庭应当事人一方或双方共同的申请做出的裁决。和解转裁决可分为两种类型:被动型和解转裁决,指双方达成和解协议后,义务方拒绝履行和解协议义务时,守约方才依据和解协议申请仲裁的案件类型;主动型和解转裁决,是指双方达成和解协议的同时,双方约定同意由仲裁机构依据和解协议和仲裁协议做出裁决的案件类型。

根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十八条,人民法院只能对诉讼过程中当事人达成的和解协议加以确认并制作调解书,但对于当事人在诉讼过程之外自行和解或经调解达成调解协议,请求人民法院按照和解协议或调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予支持。而仲裁机构则不仅可以在仲裁过程中组织调解、促进和解,而且对仲裁过程之外当事人自行达成的和解或经其他调解机构调解达成的调解协议,可以应当事人的请求,组成仲裁庭,依照和解协议的内容做出仲裁裁决。从国际商会系统和解转裁决的属性、价值、应注意的法律问题等方面入手,对这种方式进行探讨。

(一)和解转裁决的属性分析

中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)《仲裁规则(2005版)》第四十条第(一)款规定:“当事人在仲裁委员会之外通过协商或调解达成的和解协议的,可以凭当事人达成的由仲裁委员会仲裁的仲裁协议和他们的和解协议,请求仲裁委员会组成仲裁庭,按照和解协议的内容做出仲裁裁决。”这一规定在仲裁规则之前版本的基础上做出,为“和解转裁决”方式提供了更加明确的法律及程序依据。对于这种争议解决方式,仲裁界尚存一定的争论,例如,有学者认为以此方式作出的裁决并非真正的裁决,而是对和解协议的一种确认行为,更类似于赋予和解协议强制执行力的公证行为。但和解转裁决是仲裁与调解的结合,没有改变仲裁的属性,完全符合和仲裁的基本原则。

1、和解转裁决是“仲裁与调解相结合”方式之一,符合仲裁的经济性、快捷性原则

“仲裁与调解相结合”是我国仲裁的特色之一。“仲裁与调解相结合”中的“调解”,既包括仲裁过程中由仲裁庭亲自主持的调解,也包括仲裁过程中在仲裁庭推动下当事人自行达成的和解,还包括在仲裁过程之外当事人自行达成的和解或经其他调解机构调解达成的调解协议。和解转裁决就是仲裁与上述第三种方式的结合。这种方式可以使当事人在较短的时间内获得一份经仲裁机构确认、有强制执行力的“和解协议”(即裁决),使双方争议可以得到更经济、更快捷、更有效地解决,使双方争议真正“一裁终局”,符合仲裁的经济性、快捷性原则。

2、和解转裁决符合仲裁的自愿性原则

仲裁的自愿性原则是指当事人对是否将争议提交仲裁、仲裁庭的组成人员如何产生、仲裁适用何种程序等事项均可由当事人协商确定,可以充分体现当事人意思自治的原则。和解转裁决方式中,当事人在其和解协议的仲裁条款或单独的仲裁协议中,不仅会对是否提交仲裁、仲裁庭如何组成、适用何种仲裁程序进行约定,而且会对仲裁庭审理的范围、裁决的实体依据等问题做出约定,因此,和解转裁决方式是完全符合仲裁自愿性原则的,充分尊重当事人意思自治。

3、和解转裁决不违背仲裁的独立公正性等原则

并非所有的和解协议都可以转化为仲裁裁决,这种转化需要经过独立法律程序,即由仲裁机构组成仲裁庭,独立公正地对和解协议进行必要的审查,认为该和解协议不违反国家法律和行政法规,不侵犯国家、社会和第三人合法利益,意思表示真实一致,并经过当事人请求,才会最终做出仲裁裁决。因此,这种和解转裁决方式是仲裁的独立公正性原则的体现。

此外,和解转裁决方式也遵守仲裁的保密性、专业性等原则。

(二)和解转裁决的价值体现

基于和解转裁决方式具有简便、友好、高效、充分尊重当事人的意愿等优点,同时也赋予当事人自行达成的和解协议或经其他调解机构调解达成的调解协议以强制执行力的特点,并且随着贸仲2005版《仲裁规则》对这种方式的具体操作程序做出了更加明确的规定,这种方式的运用必然会越来越多。结合经办的贸仲16起和解转裁决案件,对这种争议解决方式的价值进行简要分析:

和解转裁决方式对当事人及其律师、调解机构和仲裁机构,乃至整个社会和谐都具有很高的价值:

1、对当事人及其律师的价值

和解转裁决方式给当事人及其律师提供了一种更加便捷且有较强法律约束力的争议解决方式,通过上表可以看出:通过这种方式,不但当事人大大减少了需支付的仲裁费用,而且,仲裁期限也从8、9个月减少到8天,有利于促进当事人之间的争议尽快得以解决。

2、对调解机构的价值

上表显示:十六起和解转裁决案件中,有十二起是来源于调解机构的调解协议。目前中国贸促会在全国设有42家商事调解机构。这些调解机构做出的调解书,没有强制执行力,在当前我国商业信用体系尚不健全的环境下,通过和解转裁决这种方式增强调解协议的约束力,可以增强当事人对调解的信心,从而推动商事调解事业的发展。

3、对仲裁机构的价值

和解转裁决方式的应用,不仅丰富了仲裁机构的服务手段,而且丰富、完善了“仲裁与调解相结合”的内涵,同时,还可以拓展仲裁机构的受案范围,提高仲裁机构的受案数量。

4、对社会和谐的价值

通过和解转裁决方式,不但有利于当事人快速、妥善解决争议,而且,由于这种方式增强了和解协议的权威性和约束力,当事人一般不会违背该和解协议,有利于避免因当事人人事变动或其他原因而反悔,从而避免形成社会不安定因素。

当然,这种方式也存在着重新仲裁、不予执行和被撤销的风险,需要我们对相关问题进行深入研究,完善相关程序,健全配套法规,最大限度地发挥这一方式的价值。


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田学义律师,法律硕士,英语专业八级, 田律师具有深厚的法学理论功底和丰富的法律实务经验,常年为上市公司提供法律咨询服务,受聘于上百家企业的法律顾问。擅长处理公司法律事务,提供的法律咨询服务包括但不限于:房产律师咨询,建筑工程律师咨询,企业解散清算,企业破产重组,天津民事律师服务,天津房产律师服务,涉外投融资,房产律师业务、建设工程律师业务、国际贸易、海事海商、商事诉讼与仲裁、合同纠纷、民间借贷等方面。多年来,田律师为客户提供的定制法律服...