天津律师_涉外律师

一、关于外商投资企业境内再投资的若干问题研究

随着我国经济的蓬勃发展，越来越多的外资企业进入中国投资。在现有的外资企业登记立法方面，为了吸引外资，我国一向侧重关于外商直接投资的立法，但随着外国资本对中国经济的渗透，已发展壮大的外商投资企业已不满足于仅仅作为外国企业在中国设立的加工厂，其自身也有在中国境内再投资的需求。因此，外商投资企业能否在中国境内投资，如何投资等问题成为越来越多的外商投资企业以及外国投资者关心的问题。而目前我国关于外商投资企业境内投资的专项规定仅有《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，正确理解和适用上述规定对规范和指导外商投资企业境内投资具有重要意义，本文试就《暂行规定》的理解和实际应用中出现的一些特殊情况作一下探讨。推荐阅读：外商投资企业相关法律

1、《暂行规定》出台的背景和意义

过去，中国的三部外商投资企业法(即《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》)虽然没有明文规定外商投资企业是否可以进行境内投资，但是就其需要遵从的产业指导政策、经营范围和投资总额的限制来看，外商投资企业不具有境内投资的权利能力。而随着中国市场经济的逐步确立，企业成为市场主体，产生了迫切的投资需求，但是包括外商投资企业在内的企业投资仍然受到诸多的限制。直到1993年中国颁布的《公司法》才第一次以法律形式确认了公司的投资行为，尽管如此，因外商投资企业的资本的原始来源属于外资，故外商投资企业的再投资并不能简单的适用《公司法》的有关规定，仍然没有任何一部法律就外商投资企业如何进行境内投资作出明确规定。于是一些外商投资企业不失时机地利用这种法律漏洞，成立了不少“中*外”模式的公司，所谓“中*外”模式的公司，就是指外商投资企业与中资企业共同投资成立的新公司，且这种做法在不少地方或领域成为“打擦边球”的有效工具。在这种情况下，为了规范外商投资企业的境内投资行为，中国对外*易经济合作部和国家工商行政管理局于2000年7月25日联合发布了《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，该规定已于2000年9月1日开始施行。这标志着外商投资企业的境内投资行为将有法可依，外商投资企业的境内投资行为就此走上规范化道路。

2、《暂行规定》中关于外商投资企业境内投资的一些主要规定的理解

(一)、外商投资企业境内投资的性质

《暂行规定》第二条明确规定：“本规定所称外商投资企业境内投资，是指在中国境内依法设立，采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投*股份有限公司，以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资者股权的行为。”可见，外商投资企业境内投资是以本企业的名义，采取有限责任公司形式的公司进行境内投资，被投资的企业应当是有限责任公司或股份有限公司。显然，外商投资企业境内再投资企业(以下简称“再投资企业”)是外国投资者在中国境内的一种间接投资行为的产物，而外资企业则是外国投资者的直接投资行为的产物。推荐阅读：外商投资企业股权转让程序

(二)、外商投资企业境内投资所需要具备的条件：

1、注册资本已缴清。由于我国外商投资企业实行的是“认缴资本制”，允许外商投资企业先成立并进行经营，在取得营业执照以后一定的期限内缴清其全部的注册资本，而我国内资企业实行的是“实缴资本制”。由此可见，对于公司的设立，外商投资企业已经享受了优惠于内资企业的待遇，因此，公司设立之后，要求同是中国法人的外商投资企业与内资企业在对外投资时应当具备同样的投资能力符合我国国民待遇的原则。况且，缴清注册资本是外商投资企业对外投资需具备的基本经济能力，有利于促使外商投资企业的注册资本按期到位，也有利于保障被投资企业的合法权利。

2、开始盈利。除非外商投资企业本身是外商投资举办的投资性公司可以直接从事投资业务之外，一般的外商投资企业都是生产型的企业。而根据《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》，外商投资举办投资性公司的条件非常严格。因此为了避免外商利用其设立一般的生产性的企业来从事投资业务，故要求外商投资企业必须盈利才有权对外投资的要求也是比较合理。推荐阅读：外商投资创业投资企业

3、依法经营，无违法经营记录。然而，对于该规定我国的公司法并无相应的要求，而且《暂行规定》对所谓违法经营的程度并无明确界定，且也无其他相应的司法解释，在实践中很难操作。反而可以成为限制外商投资企业再投资的不利因素，对外商投资企业来说是不公平的。

(三)、外商投资企业境内再投资企业(以下简称“再投资企业”)的性质

如果再投资企业的股东都是中国的法人或自然人，根据《暂行规定》第八条：“公司登记机关依〈公司法〉、〈中华人民共和国公司登记管理条例〉的有关规定，决定准予登记或不予登记。准予登记的，发给〈企业法人营业执照〉，并在企业类别栏目加注‘外商投资企业投资’字样”，可见，此种情况下的再投资企业属于《公司法》的调整对象，为内资企业。

如果再投资企业的股东含有外国投资者(外国的企业或外国人)，根据《暂行规定》第二条的有关规定“外国投资者与外商投资企业共同在中国境内投资，按照国家有关外商投资的法律、法规办理，其中外国投资者的出资比例一般不得低于被投资企业注册资本的百分之二十五。”，可见这种情况下的再投资企业属于《中外合资企业法》或《中外合作企业法》的调整对象，为外资企业。本文所研究的再投资企业不包含这类情况。

(四)、再投资企业注册的程序

根据《暂行规定》，我们可以发现，由于再投资企业的经营范围以及投资的地域不同，再投资企业的注册程序也不同：

1、“外商投资企业在鼓励类或允许类领域投资设立公司”，可以直接向公司登记机关提出申请，领取《(加注)营业执照》。

2、“外商投资企业在限制类领域投资设立公司的”，首先“应向被投资公司所在地省级外经贸主管部门(以下称“省级审批机关”)提出申请”，“省级审批机关对外商投资企业作出同意批复的，外商投资企业凭该批复文件向被投资公司所在地公司登记机关申请设立登记”，领取《(加注)营业执照》。推荐阅读：外商创业投资企业的基本含义是什么

3、为了鼓励外商投资企业向中西部投资，《暂行规定》作了特别规定：“外商投资企业向中西部地区投资，被投资公司注册资本中外资比例不低于百分之二十五的，可享受外商投资企业待遇”。如果再投资企业想要享受外商投资企业待遇，则“应按有关外商投资企业设立程序的规定，向被投资公司所在地的省级审批机关提出申请”，“省级审批机关确认外商投资企业的投资符合国家有关法律、法规且被投资公司注册资本中外资比例不低于百分之二十五的，向申请人下发批准文件，颁发〈外商投资企业批准证书〉，并加注‘外商投资企业投资’字样。”，然后申请人凭《外商投资企业批准证书》向被投资公司所在地公司登记机关申请登记注册，领取《(加注)营业执照》。

(五)、外商投资企业境内再投资企业的特点及与外资企业和一般内资公司的区别。

1、注册资本管理制度的规定不同于外资企业，与一般内资企业一致。(1)再投资企业实行实缴资本制，注册资本在登记时须一次性到位，而外资企业实行认缴资本制，注册资本可以在登记后分批到位。(2)资本来源不同。再投资企业的投资来自外国投资者在中国境内投资的企业，属性为内资，也可以说是“间接外资”，投资币种只能是人民币;外资企业的投资来自外国投资者，资金一般而言从境外注入(用经批准的外方应分配利润投资除外)，属性为“直接外资”，投资币种往往为外币。

2、投资的方向和产业受到限制。“外商投资企业境内投资比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资。”《暂行规定》中还对不同产业领域投资审批部门做了详细规定，可见，对外商投资企业在不同产业领域的境内投资限制与对外商投资企业的限制并不两样，不能指望通过境内投资来规避中国在外商投资产业政策方面的审查，只不过在审批程序方面相对简化而已。这一点与外资企业相似，而一般内资公司则无此类似规定。

3、设立程序较为复杂。从前文所述，再投资企业与一般内资公司的设立登记而言，增加了审批机关的批复一环，并且，根据《暂行规定》第七条，还需另向登记机关提交如下材料：“1、外商投资企业关于投资的一致通过的董事会决议;2、外商投资企业的批准证书和营业执照(复印件);3、法定验资机构出具的注册资本已经缴足的验资报告;4、外商投资企业经审计的资产负债表;5、外商投资企业缴纳所得税或减免所得税的证明材料;6、法律、法规及规章规定的其他材料。”这一点与外资企业和一般内资企业都不同。

4、享受的待遇较为特殊。根据《暂行规定》，在中西部设立的再投资企业可以凭有关条件享受“国家法律、法规规定的外商投资企业待遇”。这一点与外资企业相似，与内资公司不同。推荐阅读：外商投资企业法实施细则有哪些

综上所述，再投资企业可以说是一种特殊的内资公司，一种非常像外资企业的内资公司。在实际工作中，也常常出现再投资企业将自身看成是外资企业的现象。

3、实践中出现的特殊情况

应该说，《暂行规定》的出台以及相关部门在此基础上做出的种种规定，极大地规范和促进了再投资企业的管理和发展，极大地鼓舞了外商投资企业向中西部地区进行再投资的热情。然而，在工作中遇到的下列特殊情况，却引起了笔者的深思。

(一)外商投资企业与中方股东(法人或自然人)合资，且外资比例大于25%，再投资企业不愿在营业执照上加注“外商投资企业投资”的。《暂行规定》明确规定，再投资企业领取的只能是加注执照，中西部地区的再投资公司凭加注执照和批准证书，还可以享受法定的外商投资企业待遇。在税收方面，外资企业最主要的优惠政策是“两免三减半”，主要是针对生产型企业，即自外资企业盈利之年起两年免收所得税、三至五年减半征收所得税。然而，有的再投资企业涉及的行业并没有明显的优惠政策，如房地产、商贸业等，无法享受税收优惠待遇。根据税收部门的相关规定，对中西部地区的再投资企业发放外资企业的税务登记证，按外资企业的要求建立会计制度。而外资企业会计制度相比内资企业会计制度要复杂。于是，有的这类企业提出能否取消营业执照中的特别标注，颁发普通的内资公司企业法人营业执照。那么，能否在企业自主申请的情况下，登记机关颁发取消了加注的营业执照呢?

(二)在中西部地区，外方与外商投资企业及中方股东合资，外方出资小于25%，外商投资企业投资大于25%的。这种情况很明显地符合《暂行规定》第二条的规定，“外国投资者与外商投资企业共同在中国境内投资，按照国家有关外商投资的法律、法规办理”，此时应优先适用《中外合资企业法》，登记为外商投资企业。根据对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局共同发布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》(外经贸法发[2002]575号)及《外国投资者并购境内企业暂行规定》([2003]3号令)的相关规定，“外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照现行设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。通过审批的，颁发加注‘外资比例低于25%’字样的外商投资企业批准证书;取得登记的，颁发在‘企业类型’后加注‘外资比例低于25%’字样的外商投资企业营业执照。”，这类外资企业能享受什么样的税收待遇呢?“外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业，除法律、行政法规另有规定外，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其他税收不享受外商投资企业待遇。”并且，此类外资企业按内资企业进行税收管理，意味这类外资企业几乎不能享受外商投资企业的优惠待遇。

可以设想一下，如果外方股东退出，将其股份转给外商投资企业持有，那么，这样的企业符合“外商投资企业向中西部地区投资，被投资公司注册资本中外资比例不低于百分之二十五”(此处的“外资”指折算后的外资)的规定，被投资公司可凭《外商投资企业批准证书》和《(加注)营业执照》享受国家法律、法规规定的外商投资企业待遇。这就出现了一种很有意思的情况，有直接外资投入的外资企业不能享受优惠待遇，而没有直接外资投入的内资企业可以享受优惠待遇。

4、对上述情况对策的思考

(一)笔者认为，《暂行规定》关于中西部地区的再投资企业可以享受外资企业优惠待遇的相关条款，其制定的本意在于鼓励沿海经济发达地区的外商投资企业向中西部地区投资，是一项招商引资的优惠政策。本着以人为本、科学发展的角度，当企业自愿放弃享受外资企业优惠待遇的时候，只要是企业书面申请，登记机关可以颁发取消加注的营业执照。

(二)在上述的第二种情况下，仔细观察可以发现，“外资”在不同的法律和规章中，具有两种不同的含义。在大部分关于外商投资企业的法律法规和规章中，“外资”指的是直接外资，“投资比例”是指单纯的外国投资者所投入的外资比例，不应包括经折算的外商投资企业投资中的外资成分，符合该规定的企业是典型的外商投资企业。在《暂行规定》中，“外资”指的是间接外资，又叫做“折算外资”，此时的“外资比例”是依据外商投资企业外方的投资比例，折算出的外商投资企业投资额中的外方份额所占被投资公司注册资本的比例。可见，法律法规之中对“外资”概念的界定不一致导致了概念模糊化和操作的不确定性。

在此情况下，企业可能选择两种方式来达到其享受优惠政策的目的。一种是增大直接外资的比例到25%以上，成为典型的外商投资企业，一种是外方投资者完全退出，成为典型的再投资企业。这都给企业增加了设立难度，违背企业的本意，也难以体现出企业的实际出资和控股情况。同时，企业为了享受优惠政策而采取的种种变通，会导致相关部门的统计数据失真。更重要的是，对中西部地区而言，这也影响了招商引资特别是吸引外资的工作，这显然违背了《暂行规定》的本意。

笔者认为，虽然《暂行规定》的出台为外商投资企业境内投资提供了依据，但由于我国对外资的特殊政策非常多，而且目前公司法、三资企业法也都各成一家，在外商投资企业境内投资的许多问题方面仍然规定不明，在实践中容易产生冲突。上文所述只是冲突的一些特例。在部门规章发生冲突并且法律依据比较含糊的情况下，可以从立法及规章颁布的本意来理解和处理冲突。对上述第二种情况，笔者认为可行的办法是，将外资比例理解成包含折算外资的外资比例综合，则对此类企业按外商投资企业对待，不在营业执照后加注“外资比例低于25%”。

二、律所简介

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三、田学义律师简介

田律师，执业律师，法律硕士，英语专业八级，具有深厚的法学理论功底和丰富的法律实务经验，从业十余年来，在涉外合同纠纷、外商投资企业、股权收购、国际贸易纠纷、海事海商纠纷、外商投资法律咨询、涉外仲裁、涉外诉讼、外商投资企业法律顾问等方面有深入的研究和丰富的实践经验。