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入世对电子商务领域内外商投资的法律影响
一、入世前我国法律对电子商务领域外资的规范

外商投资在我国经济建设中一直发挥着较为重要的作用。随着中国加入WTO,新的经济运行机制和法律体系的建构,势必对外商投资产生变革性的影响。本文阐述了入世后由于我国法律与WTO接轨而对电子商务领域外商投资所产生的影响,以及外商投资应如何根据我国法律的完善做出相应的调整。

过去,外商对华投资主要集中在第二产业。这种投资的结构性倾斜与两个因素有关。第一,我国各产业对外开放程度的不同;第二,由于开放程度不同而带来的利润期望值的差异。目前除房地产业和一般的社会服务业外,我国其他第三产业的开放程度仍是较低的,尤其是电子商务领域。在该领域中,外资的走向和运作模式都受到严格的限制。

(一)原有法规对电子商务领域外商投资的规制
我国目前指导外商投资行为的关键性法规是《指导外商投资方向暂行规定》(以下简称《暂行规定》)和《外商投资产业指导目录》(以下简称《目录》)。《暂行规定》将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。《目录》则列明了具体的项目。需要注意的是,许多适合电子交易的服务性项目都列入《目录》的“限制外商投资产业目录(乙)”中,例如,国内商业、对外贸易、代理业务、经纪、广告、印刷和货运等。这意味着外资若要涉足这些领域,不论其资金规模打下都要首先得到中央政府的批准。审批的目的是希望在鼓励外资进入的基础上确保国民经济独立自主、健康有序的发展。不过由此而建立起来的外资管理制度,会因政府审批的复杂和不可预见性而降低透明度;在一些领域对国内股东的倾向性保护也会损害外资在企业中的权益,使其资产所有权风险成本增加。这些情况与WTO的原则和各项协定是不一致的。

(二)为入世而对相关法规的完善
这几年来,我国有关电子商务的立法和各种制度处于不断建立和完善过程中。《合同法》中有关数据电文合同的规定、域名登记制度、网络广告的规范等都体现了这种努力。

就外商投资而言,首要的法律问题是市场准入。这关系到其在我国电子商务领域中将受到哪些限制以及受限制的程度如何。例如《目录》将电信业务的经营管理列为禁止外商投资的产业。因此外资不能从事ISP服务。对于ICP,信息产业部认为根据邮电部1993年《关于进一步加强电信业务市场管理的意见》的有关规定,该领域由于属于增值电信业务,所以也是不准外资进入的。 2000年颁布的《中华人民共和国电信条例》(以下简称《电信条例》)也将ICP列入增值电信业务,但其第八十条同时规定:“外国的组织或者个人在中华人民共和国境内投资与经营电信业务和香港特别行政区、澳门特别行政区与台湾地区的组织或者个人在内地投资与经营电信业务的具体办法,由国务院另行制定。”就目前信息产业部的政策取向来看,加入WTO后外资参与增值电信业务也要受到诸如持股权上限等限制。

二、入世对电子商务领域外商投资的法律影响

(一)WTO法律原则的影响
中国入世后,WTO的相关法律原则和协定都会适用于中国,对在华外资进入属于服务业的电子商务领域产生推动作用。根据最惠国待遇(Most-favored-nation treatment)、国民待遇(Nationaltreatment)、促进经济自由开放和促进公平竞争等原则,GATS第2条规定,在服务和服务的提供者方面,各成员应无条件地给予其他成员的服务及服务提供者相同的待遇。电子商务领域亦不例外。鉴于各国服务贸易水平发展的不平衡,WTO允许少数成员存在与该原则不符的措施,但这些措施必须列入例外清单报WTO,且只能执行到2005年为止。

GATS第17条规定,一成员国应该在所有影响服务提供的措施方面,给予其他成员的服务和服务提供者以不低于其给予国人服务或服务提供者的待遇。这要求我国在电子商务领域的立法与执法中,平等地对待国内外投资主体,创造各类主体公平竞争的良好法律环境。

在服务贸易领域中GATS要求各成员在非歧视原则基础上,分阶段开放本国的商业服务、金融、电讯、分销等服务贸易市场。这势必加速扩大我国电子商务领域对外资的开放程度。而我国在电子商务领域的市场准入承诺,都将反映在中国的承诺与减让表中。

(二)WTO规范电子商务领域的步骤和措施
1.逐步取消信息技术产品关税。GATT作为当前国际货物贸易的法律框架,对电子商务的运行有着巨大的影响力。由于电子商务中相当大的一部分属于通过电子媒介寻找交易伙伴、缔结合约,但仍然以实物形式进行交付的。对于这部分交易,GATT的法律规则仍然适用。所以在GATT的框架下进一步削减关税,促进贸易自由化,成为进一步释放电子商务巨大潜能的前提条件。

除了GATT的这种整体促进作用外,GATT下属的《信息技术协议》(Information Technology Agreement, 以下简称ITA)为全球电子商务减税的开展奠定了物质基础。由于电子商务的发展离不开其硬件基础,即电脑、网络设备等信息技术产品,所以1997年3月缔结的ITA规定各参加方自1997年7月1日至2000年1月1日将主要的信息技术产品的关税降为零。

ITA对电子商务的发展具有重要的意义。协议的50个参加国几乎覆盖了全球信息技术产品贸易的95%。而且ITA总各参加国所作的关税减让承诺是必须服从与最惠国待遇原则的,也就是说非ITA的参加国也可享受到ITA参加国信息技术产品的关税减让所带来的利益。
2.电信自由化。在乌拉圭回合最后文件中,GATS有一个《电信附件》(Telecommunication Annex)。该附件规定各成员方应保证任何其他成员方的任何服务提供人获得合理与不歧视对待的条件下,进入并使用公共电讯传输网络与服务。这一规定并非是电信服务市场准入的承诺而是保证在其他服务门类内已经得到承诺的服务能够使用必要的电信网络。例如,一国在其承诺表中开放了保险市场,则外国的保险服务提供商就可以获准使用该国的公用电信网络服务。所以可以把《电信附件》看作是向其他门类服务提供者开出的一张总保险单,保证他们进入WTO成员方的电信网络并得到所需服务。 这一点对于电子商务非常重要,即使电信市场开放未能达成协议,电子商务的其他方面的服务内容(因特网内容服务、电子货物贸易等)依旧可以在一国的公用电信网络上进行。

WTO对电信服务自由化的努力并未止步于《电信附件》。1997年达成的《基础电信协议》(又称GATS第四议定书)进一步推进了基础电信领域内的市场开放。该协议涵盖了90%的全球基础电信贸易。一般情况下,各国提供因特网接入服务的大部分为政府性、公共性机构,或者是具有垄断地位的机构。因此,第四议定书大大放开了基础电信领域内的竞争,对电子商务有着不可估量的影响。

根据上述情况,对于中国电子商务领域的外商投资来说,中国加入WTO对其经营范围、配股、利润分配、企业运作和合法性等方面都会产生巨大的影响。根据《中美双边WTO协议》和《中欧双边WTO协议》(以下简称中美协议或中欧协议)的有关规定,以下述几种典型行业及经营模式为例:
1.外资企业产品的网上售卖
我国现行法规规定,所有外资企业仅限于在自己的主页上销售自身产品。外资企业在其主页上分销其他企业的产品、为其他企业品牌发布广告或与其他网页链接的行为都是违反《目录》有关规定的。入世后,从事制造业的外资企业只要符合有关广告和网络售卖的法规,就可以从事上述行为。
(1)B2B主页销售
入世前,任何外资企业不论是从事B2B的批发抑或零售业务,都必须符合两个条件,第一,符合《目录》在投资产业方向方面的规定;第二,得到中央政府的批准。在实践中,我国仅在北京、上海和广州等几个主要城市批准设立了极少数该类企业。由此可见,无论是在地域还是数量上,外资都是受到严格限制的。而外商独资企业更被禁止从事该领域的商业经营活动。

入世后,这类限制将会逐步放宽乃至取消。在零售业中,2002年1月1日后,外资可在特定的制造业合资企业中持多数股份。2003年1月1日后,从事一定产品生产的外资企业在地域、数量和投入资金数额方面将不受限制。2005年1月1日后,我国市场对外资更加开放。外商独资企业可以经营除百货店和连锁店之外的所有行业。

在代销和批发业中,2001年1月1日后,合资企业可以从事多种进出口或国内制造品的批发业务。2002年1月1日后,外资可在合资企业中持多数股份。2005年1月1日后,取消对外资的所有限制。

需要注意的是,根据产品性质的不同,取消外资企业分销产品种类限制的时间表在具体中各有不同。例如,外资在入世一年后才可以从事书籍、报刊和杂志的零售;入世三年后才可从事药品的零售,而对于零售其他商品则没有时间上的限制。同样,在批发业中,外资在入世后一年可以销售大多数商品,但在入世三年内不得在网上销售书籍、报刊、杂志和药品。
(2)B2C或B2B门户网站
在经营中,B2C或B2B门户网站要想获得利润,就必须尽可能地在网页上提供最大量的信息和链接,以赢取更多的点击率。根据其经营上的特点,门户网站被视为ICP。

门户网站可通过为其他企业设计、发布广告以获得利润。按照《目录》的规定,广告经营与发布属于限制类产业。所以,外资从事广告产业必须经过中央政府的审批。即使得到批准,外资也只能以合资的形式经营,其持股份额须为少数。但入世后,政府对外资设立此类企业申请的处理由审批改为核准。2002年1月1日后,外资可在合资企业中持多数股份。2004年1月1日后,外商独资企业也可经营广告产业。

门户网站获得利益的另一个途径是从事增值电信业务。根据《电信条例》的规定,增值电信业务包括电子邮件、语音信箱、在线信息库存储和检索、电子数据交换、在线数据处理与交易处理、互联网接入服务和互联网信息服务等内容。按照中美协定,中国入世后,北京、上海和广州可设立合资经营的门户网站,其中外资持股份额的上限为30%。2001年1月1日后,该类合资企业可在我国14座城市设立,外资持股份额可达到49%。2002年1月1日后,地域限制取消,外资持股份额上限为50%。

按照中欧协议,我国将提前2年开放移动电话市场。入世后外商可允许拥有25%的股权,3年后将提高到49%。外商可以跨城市经营,同时不限制其在中国任何城市的营运活动。另外,我国亦将开放电信线路租赁服务市场。 在欧盟电信公司投资中国联通方面,我国与其也达成了协议。

2.网络软件开发商
现行法规规定外国软件公司可以设立独资或合资企业,开发、制作和销售软件。对于那些实际从事软件开发、销售的外资企业来说,入世对其有积极的影响。我国政府一直认为,中国“拥有发展软件产业和集成电路产业最重要的人力、智力资源,在面对加入世界贸易组织的形势下,通过制定鼓励政策,加快软件产业和集成电路产业发展,是一项紧迫而长期的任务,意义十分重大。” 因此,2000年6月24日国务院颁布了《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》。根据该政策的规定,中国境内设立的软件和集成电路企业在建立风险投资机制、无形资产占净资产的比例的评估、境外上市融资、税收、出口、收入分配和政府采购等方面都享有优惠政策。该政策第二十四条规定:“实施全球化人才战略,……国外留学生和外籍人员在国内创办软件企业的,享受国家对软件企业的各项优惠政策。”在集成电路产业方面,按照第五十一条之规定:“集成电路设计业视同软件产业,适用软件产业有关政策。”第四十条就规定了“鼓励境内外企业在中国境内设立合资和独资的集成电路生产企业,凡符合条件的,有关部门应按程序抓紧审批。”第五十二条则规定:“凡在我国境内设立的软件企业和集成电路企业,不分所有制性质,均可享受本政策。”

不过另一方面,现实中许多外资企业往往超出法规的限定从事网页设计、网络系统调试或其他网络商业和技术活动。入世后,根据中美协议,外资可以从事诸如软件技术咨询、系统设计等上述业务,但其经营主体只能是合资企业。所以,届时那些以软件开发为名义而超越经营范围的外商独资企业,要么退出该领域,要么寻求与国内企业合资经营。

三、结论

入世后,我国电子商务领域的外商投资机遇和挑战并存。随着国际网络业的发展和我国法律逐步与WTO接轨,外资对中国互联网的发展抱以乐观的态度。所罗门美邦亚太地区互联网研究部门负责人Pratik Gupta认为,亚洲互联网市场将继续呈增长势头。他预计,到2005年亚洲地区的互联网用户将从目前的6000万增加到2亿(不包括日本)。这一趋势尤其会影响到我国的网络媒体市场。不过,网易和新浪事件也暴露出我国互联网业现存的一些问题。这两家公司的股价市值都已跌到比公司持有的现金还少3000多万美元的情况。尽管纳斯达克股指启稳,但目前许多国外战略投资者都在减持手中的中国概念网络股。造成这种状况的一个重要原因是相关企业的运营管理模式存在问题。就网络业外资企业而言,为规避现行法规限制以获得更多的利润,其往往以与国内企业合资的形式为掩护,由国内企业筹集资金进行法规允许的商业活动,而外资则独立从事网络技术咨询或交易等超越《目录》许可范围的活动。由于这种经营模式使外资在企业中不能控制业务的实际运作加上其经营的不合法性,在出现问题后,外资无法通过法律充分维护其权益,从而在客观上增加了经营的风险和成本。此外,即使象AOL、Lycos和雅虎此类的国际门户网站,由于其在国内并没有开展实际性业务,所以不论从其与国内企业的合作关系上,还是抵御市场风险的能力上看都是脆弱的。而外资如要在中国电子商务领域有健康、稳步地发展,就必须要严格按照WTO规则,改组企业结构,改善自身的经营管理模式。

例如应有效利用WTO的争端解决机制,密切跟踪WTO各项协议的实施,解决争端。,通过关注WTO对各项协议的审议以及在新领域的谈判,使自身利益在政府那里得到反映。外资企业也应注意,入世后政府会运用WTO法律规则,进行例如反倾销、反补贴等保障措施,从而实现国际收支平衡、国家安全和保护国内产业等目标。同时对于那些在政策上受优惠的外资企业来说,更应当看到,依靠政府的优惠政策赢利只是暂时的。企业要在市场经济中得到良好的发展,关键还是靠增强自己的竞争力。
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田学义律师,法律硕士,英语专业八级, 田律师具有深厚的法学理论功底和丰富的法律实务经验,常年为上市公司提供法律咨询服务,受聘于上百家企业的法律顾问。擅长处理公司法律事务,提供的法律咨询服务包括但不限于:公司兼并与收购,企业解散清算,企业破产重组,涉外投融资,房地产业务、建设工程、国际贸易、海事海商、商事诉讼与仲裁等方面法律咨询服务。多年来,田律师为客户提供了全面的法律服务,成功处理各种案件的谈判、调解、诉讼或仲裁,受到了国内外客户的一致...