天津律师_涉外律师

法条链接 《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十七条  与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第十八条  装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

法院观点

在《解释二》施行之前，关于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，法律及相关解释并无明确规定，院观点与各地高级法院观点并不一致，导致在实践中院及各地法院裁判观点也不完全一致。

先看看各地观点

院观点摇摆不定

院对该问题此前观点存在摇摆，从支持-否定-有条件支持不断转变。

在2011年院形成的《2011年全国民事审判工作会议纪要》第29条载明：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第286条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”即实际施工人不享有优先受偿权。

在2015年《全国民事审判工作会议纪要》第53条载明：“种意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据合同法第286条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。第二种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。”即，2015年会议纪要中，对于实际施工人优先受偿权问题产生了两种不同观点。

在2016年院民一庭出版的《民事审判指导与参考》（总第65辑）的民事信箱栏目中，对于论题给出了解答：“分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程款优先受偿权。分包人或者实际施工人有条件地享有优先权”。

院观点摇摆不定，导致在实践中也存在不同的裁判意见，如在周贵芳、冯世平建设工程施工合同纠纷案（2018）法民申5769号及青海宏基业塑料科技有限公司、陕西达禹建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷（2017）法民终662号中，院对此持否定态度；在青岛昶德建设集团有限公司、杨永定建设工程施工合同纠纷案（2017）法民申4000号中持支持态度。

再看看各地高院观点

浙江高院：支持

浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年2月23日浙法民一〔2012〕3号）中第二十二条“关于建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？”浙江高院解答为：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”

安徽高院：支持

在安徽高院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第五条“关于工程价款优先受偿权的保护”中第十七条做了相关规定，其观点与浙江高院观点大致相同。

江苏高院：支持

江苏省高院2018年6月12日印发的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第16条“实际施工人在总承包或转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权”。

院本次态度明确：

本次《解释二》第17条、18条明确建设工程价款优先受偿权主体，不包括勘察人、设计人、次承包人、分包人以及实际施工人。

本次《解释二》第17、18条规定了建设工程价款优先受偿权的行使主体仅仅是与发包人直接享有合同关系的承包人，包括装饰装修工程的承包人，而不包括勘察人、设计人、次承包人、分包人甚至是实际施工人。

天津律师认为，首先，根据合同的相对性原则，发包人与分包人之间没有直接的权利义务关系，发包人对分包人没有工程款的义务，因此不享有优先受偿权。但是，如果工程发包人、总包人、分包人三方共同签订合同，发包人与分包人之间具有合同关系，发包人对发包人产生支付的工程款义务，分包人此时应当享有优先受偿权。

其次，根据合同法第286条的规定以及合同相对性原则，实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系，实际施工人缺乏工程价款优先受偿的请求基础，也体现了法律对转包、违法分包等行为的禁止态度。同时，为了保护实际施工人所代表的农民工的合法权益，根据《解释》（二）第25条之规定，实际施工人可以依据合同法第七十三条的规定，提起代位权诉讼，主张建设工程价款优先受偿权。

再次，《解释（一）》第26条规定实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但实际施工人不宜直接向发包人主张工程价款优先受偿权，因工程价款的权利与工程价款优先权并无必然联系，如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者借用资质行为。

因此综上原因，院在《人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中明确提出，“《2011年全国民事审判工作会议纪要》第29条载明：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第286条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”会议纪要是院总结审判指导意见，属于司法政策范畴。本条（即第17条）司法解释在该意见的基础上以司法解释明确了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。地方各级人民法院有关实际施工人享有工程价款优先受偿权问题的意见，凡与本条解释相悖的，应当立即自动停止。

后，装饰装修工程属于建设工程的范围，是施工工程的一种，装饰装修工程的承包人同样享有就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款的优先受偿权，但是装饰装修工程的承包人享有的优先受偿权仅限于因装饰装修而使得该建筑物增加的价值范围之内，且装饰装修工程的发包人必须是该建筑物的所有权人或者有权处分该建筑物的人。

因此，在《解释二》正式实施后，将对实际施工人向发包人主张建设工程价款优先受偿权将产生重大影响！