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天津律师事务所推荐案例丨建设工程施工合同纠纷案

本案关注点: 工程量变更及增加,如果影响施工工期的,施工方应当提出相应的工期顺延。如果未提出申请的,视为对施工工期没有影响。天津律师推荐案例丨工程量变更施工方应提出相应工期顺延吗—建筑工程施工合同纠纷案,文章来源:东方法律网

工程量变更施工方应提出相应工期顺延吗

工程量变更施工方应提出相应工期顺延吗

审理法院:

一审法院:上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民二(民)初字第69号;

二审法院:上海市高级人民法院(2010)沪高民一(民)终字第26号。

关键词:工期延误,法定事由,约定事由,因果关系,顺延工期

问题提出:对于承包人提出的因设计变更增加工程量、天气原因、甲供材料供应不及时和甲方分包单位进场迟延、甲方延期支付工程款等影响工程正常施工而主张顺延工期,法院如何认定?

关联问题:承包人工程进度延误后,出现发包人未按合同约定提供原材料、设计图纸或支付工程进度款情形,或发生不可抗力的,承包人是否可以顺延工期?

案情简介

上诉人(原审原告、反诉被告):江苏南通六建建设集团有限公司(下称“南通六建”)

被上诉人(原审被告、反诉原告):上海浦庆投资有限公司(下称“浦庆公司”)

经审理查明,2004年2月15日,南通六建就讼争工程的A3楼、B2楼、B3楼、C3楼、C5楼、D3楼、D5楼、E3楼、E5楼九幢楼填制了《开工报告》,浦庆公司签署了“同意开工”的意见。

2004年2月24日,南通六建向浦庆公司出具书面《承诺书》,同意按图纸建筑面积以每平方米人民币780元(以下币种同)承包浦庆公司的上海浦东国际机电数码园A1、A2办公楼工程。该基准合同单价是依据2003年11月份制作的办公楼A1、A2白图纸,并经浦庆公司要求对该白图纸中土建及安装部分的内容作相应修改后计算组成。原白图纸中基础结构砼按C30标号,±0.000以上结构砼按C25标号的砼计算。本工程的塑钢门窗单价为200元/平方米(包工包料价)。钢筋用量按双方确认的A1、A2白图纸的实际用量计算。

同日,南通六建与浦庆公司订立《施工合同》和《补充协议》各一份。《施工合同》约定,南通六建承包浦庆公司的工程,工程名称为上海浦东国际机电数码园一期(办公楼及研发中心)Ⅰ标,工程地点为上海市浦东新区龙东路合庆镇;工程内容为土建及安装;承包范围为本工程施工图纸所显示的土建以及安装工程;开工日期为2004年2月15日,竣工日期为2004年10月12日,合同工期总日历天数为240天;工程质量标准为一次合格率100%;合同价款暂定33,540,000元。通用条款第13.1款约定:因以下原因造成工期延误,经工程师确认,工期相应顺延:(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸(被告须在相应部位之工程开工前提供相应部位工程之设计施工图纸)及开工条件;(2)发包人未能按约定的日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;(3)工程师未按合同约定日期提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;(4)设计变更和工程量增加;(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;(6)不可抗力;(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第13.2款约定:南通六建在第13.1款情况发生后14天内,就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认,逾期不予确认也不提出修改意见,视为同意顺延工期。第23.3款约定:合同中合同价款的调整因素包括:(1)法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款;(2)工程造价管理部门公布的价格调整;(3)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;(4)双方约定的其他因素。第23.4款约定:承包人应在第23.3款情况发生后14天内,将调整原因、金额以书面形式通知工程师,工程师确认调整金额后作为追加合同价款,与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见,视为已经同意该项调整。第26.2、26.3、26.4款约定,本通用条款第23条确定调整的合同价款,第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款,应与工程款(进度款)同期调整支付。浦庆公司超过约定的支付时间不支付工程款(进度款),南通六建可向浦庆公司发出要求付款的通知,浦庆公司收到南通六建通知后仍不能按要求付款,可与南通六建协商签订延期付款协议;协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。浦庆公司不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,南通六建可停止施工,由浦庆公司承担违约责任。专用条款第35.2款约定:本合同通用条款第14.2款(因南通六建原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的,南通六建承担违约责任)约定南通六建违约应承担的违约责任:南通六建应按每延误一天向浦庆公司支付合同价万分之二的赔偿金;如因此造成浦庆公司其他损失的,南通六建应予赔偿。通用条款第32.2款约定:浦庆公司收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收,并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。第32.3款约定:浦庆公司收到原告送交的竣工验收报告后28天内不组织验收,或验收后14天内不提出修改意见,视为竣工验收报告已被认可。第32.4款约定:工程竣工验收通过,南通六建送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。第33.1款约定:工程竣工验收报告经被告认可后28天内,南通六建向被告递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算。专用条款第4.1款约定:浦庆公司须在相应部位之工程开工前提供相应部位工程之设计施工图纸。第8.1款约定:图纸会审和设计交底时间由双方另行商定。第13.1款约定:除通用条款第13.1款规定的情形外,工期不因其他任何原因而调整。

《补充协议》约定,根据《施工合同》的有关规定,对于《施工合同》中的未尽事宜,双方经友好协商,达成本《补充协议》如下:《施工合同》的规定与本《补充协议》的规定之间如有任何歧义,则应以本《补充协议》的规定为准。《补充协议》主要对合同价款与调整、工程款的支付时间和方式进行了约定。

2004年5月13日,南通六建就A5楼填制了《开工报告》,浦庆公司签署了“同意开工”的意见。

2004年5月23日,南通六建就F3楼、F5楼、Q3楼三幢楼填制了《开工报告》,浦庆公司签署了“同意开工”的意见。

2005年4月30日,南通六建填写了《上海市建设工程施工(竣工)安全评估表》,浦庆公司的评估意见为:“由南通六建承建我公司投资的浦东国际机电数码园一期Ⅰ标工程已顺利并安全施工生产至竣工,安全工作保持了优良水平。”上海市浦东新区建设工程安全质量监督署的评估意见为“同意”。

2005年7月7日,南通六建向浦庆公司发出《竣工验收通知单》,通知浦庆公司于2005年7月15日前对讼争工程组织竣工验收。

2005年7月11日,浦庆公司向南通六建发出《回复函》称,2005年7月7日的《竣工验收通知单》收悉,鉴于浦庆公司对整个项目的整体施工安排,经研究决定竣工验收日期另定。

此后,南通六建、浦庆公司及监理单位、设计单位(上海华东建设发展设计有限公司)就上海浦东国际机电数码园A3楼、A5楼、B2楼、B3楼、C3楼、C5楼、D3楼、D5楼、E3楼、E5楼、F3楼、F5楼、Q3楼填写了《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》。该记录记载,开工日期为2004年2月15日,竣工日期未填写;对分部工程、质量控制资料核查、安全和主要使用功能核查及抽查结果的验收结论为“验收”,对观感质量的验收结论为“好”,综合质量验收结论为“通过”;南通六建、浦庆公司及监理单位、设计单位的签章日期未填写。

审理过程中,原审法院委托了上海沪港建设咨询有限公司(以下简称鉴定单位)对本案讼争工程总造价等事项进行了鉴定。该鉴定报告已经庭审质证,鉴定人员当庭接受了双方当事人的质询。

各方观点

(一)关于工程量变更及增加原因顺延工期的问题

鉴定单位观点:工程量变更及增加会引起工期的索赔,由于讼争合同单价是按A1、A2楼白图计算,工程量是否变动没有可比性。按常规,最终造价增加或减少也是有可能发生的。建议按在同等基础上日平均工作量按增加工期的50%各自承担。

南通六建观点:讼争工程工程量大幅增加近1,800万元,南通六建依据“增加的工程量价款÷(合同约定的价款÷约定的工期)”的公式得出工期顺延天数125天。理由如下:1.《补充协议》确定的240天工期,是以白图为依据,且根据《补充协议》约定,待所有的施工蓝图出齐后,如较白图有变化的,应按约定调整合同单价。事实上,施工蓝图较之报价白图存在极大的差异,此种差异并非是施工过程中具体技术细节的变更,而是涉及到整体工程的较大规模的变更,从而导致工程量急剧增加。根据《施工合同》通用条款第13.1款之规定,设计变更和工程量增加延误工期的,南通六建有权要求顺延工期。2.最高人民法院相关案例表明,认定工程量增加对工期的影响,以如下公式计算出的工期顺延天数较为合理:合同约定的价款除以约定的工期得出每日工程量价款,再以增加的工程量价款除以每日工程量价款,即得出工期顺延天数。鉴定单位各半分摊的做法缺乏依据,也是不合理的。3.定额工期四要素仅是确定定额工期的标准,并不能真实反映工程量增减对于工期的实际影响。依据《施工合同》通用条款第13.1款的规定,设计变更和工程量增加的,应顺延工期。
  浦庆公司观点:1.根据建设部对建设工程工期的有关规定,确定建设工程工期的四个要素为:适用地区;结构类型;建筑层数;建筑面积。2.鉴定报告中关于工程量变更及增加原因顺延工期的计算依据,不符合上述规定。3.鉴定单位的计算方法违背了建设部工期定额中确定工期的四个要素条件,也违背了工程承建中常规的、惯用的方式。4.南通六建、浦庆公司在签订合同时,不仅9幢楼的施工图已经出具,而且9幢楼也已于2004年2月15日开工(包括最大面积的楼)。因此,已经不存在南通六建陈述的所谓讼争工程总工期240天系按照A1、A2白图计算得出的问题了。

(二)关于天气原因应顺延工期的问题

鉴定单位观点:根据第三十次例会纪要,监理单位对做好冬季施工阶段作出了如下要求:-3℃以下禁止泥工施工(包括砌筑、砼浇捣、粉刷等)。5℃以下禁止涂料施工。南通六建提供的气象资料表明最低温度在-3℃以下有5天时间因气温过低导致讼争工程工期受到影响。最低温度在5℃以下有29天。因涂料的推迟进场与分包延迟工期有一定的联系,故在此不予计算。

南通六建观点:依据南通六建提供的证据以及气象资料可知,讼争工程至少有29天因气温过低而不宜施工,工期应当顺延29天。理由如下:1.2004年12月下旬至2005年1月16日期间,低温虽未导致讼争工程全面停工,但对关键工序的施工存在极大的不利影响。2.南通六建对《施工监理日记》的真实性不予认可。退一步讲,即便从《施工监理日记》所记载的此一期间的施工纪录来看,均表明南通六建进行的是内部粉刷,并不涉及外墙涂料的外墙粉刷。3.外墙涂料工程由浦庆公司另行分包的单位进行施工,因此外墙涂料工程的施工迟延导致整体工期迟延的,南通六建有权顺延工期。4.2004年12月3日的《工作联系单》表明,B2、B3、C3、C5、D3、D5、E3、E5八幢楼的外墙涂料已完成,在该联系单中,南通六建已明确要求浦庆公司外墙涂料施工单位进场。5.南通六建早已在施工过程中向浦庆公司提交修改后的进度计划表。

浦庆公司观点:鉴定单位依据《施工监理日记》的记载以及南通六建尚在进行墙面粉刷施工的客观事实和相关例会纪要记载的施工事实,计算出影响了工期29天没有事实根据。理由是:1.《施工合同》通用条款第39条约定的“不可抗力”,是指“在不可抗力事件结束后14天内,南通六建应就延误的工期以书面形式向工程师提出报告”。但南通六建从未按约提出报告。2.根据第30次例会纪要,气温在5度以下不能进行涂料施工,但可以进行墙面粉刷施工。3.鉴定单位根据气象资料上记载的“最低温度”在5度以下有29天,就满足顺延工期29天不具有科学性。4.南通六建向鉴定单位提供的《施工进度计划》复印件不具有真实性。

(三)甲供料、分包延迟工期(电表箱、外墙涂料施工)的问题

鉴定单位观点:双方往来函件及工程例会纪要表明,讼争工程在实际施工过程中存在甲供料供应不及时及专业分包队伍进场延迟而影响工程正常施工的现象。该影响扣除其中重叠时间,共计为77天(见南通六建提供工期顺延天数分析表)。

南通六建观点:依据南通六建提供的证据,浦庆公司存在塑钢门窗、电表箱等甲供料提供不及时以及浦庆公司指定的外墙涂料施工单位迟延进场的情况。在扣除以上三项因素的重叠影响期间后,工期应当顺延77天。理由如下:1.依据第十二次会议纪要、关于迅速解决目前工程存在问题的函、第十七次会议纪要、关于迅速落实塑钢门窗施工的请求函、第二十次会议纪要及第二十一次会议纪要等相关内容,因浦庆公司迟延确定塑钢门窗价格等,导致南通六建塑钢门窗的安装计划迟延,安装日期从2004年10月20日迟延至2004年10月29日。2.依据关于迅速解决目前工程存在问题的函、第十七、十九、二十二、二十四、二十六次会议纪要及接收单等相关内容,因浦庆公司原因,电表箱安装日期从2004年10月1日迟延至2004年12月13日。3.依据关于外墙涂料工程联系单回复函、工作联系单、第二十八次例会纪要等相关内容,浦庆公司擅自将原应由南通六建施工的外墙涂料工程划分给其他公司承建,打乱了原定的施工进度计划,致使工程整体进度迟延。综合以上3点,工期应当顺延77天。4.南通六建在施工中已向浦庆公司提交了修改后的进度计划表。

浦庆公司观点:鉴定单位未依据《施工监理日记》的记载及施工情况,仅凭南通六建单方提供的不具有真实性的《施工进度计划》复印件就计算影响了工期77天没有事实根据。理由是:1.根据《施工合同》专用条款第13条约定,“除通用条款第13.1款规定的情形外,发包人与承包人在此确认:工期不因其他任何原因而调整”。南通六建也未根据《施工合同》通用条款第13条约定向浦庆公司的工程师提出因甲供料、分包延迟原因导致工程关键线路上的工序无法施工,而应顺延工期天数的报告。因此,不应顺延工期。2.根据《施工监理日记》记载:2004年10月1日至12月17日,南通六建除6天节假日休息外,均在施工,不存在南通六建所称的“因浦庆公司迟延确定塑钢窗价格、甲供料、分包(电表箱、外墙涂料)施工迟延的原因导致其延期施工、停工,工期延误应予顺延以及窝工、脚手架延迟拆除等,造成其经济损失”的事实。3.2004年9月24日的第17次例会纪要至2004年12月17日的第28次例会纪要内容表明,不存在上述情况。4.2004年9月24日的第17次例会纪要至2005年5月27日的第42次例会纪要及南通六建于2004年10月7日致浦庆公司的《关于落实塑钢门窗施工的请求函》所反映的事实是:(1)浦庆公司在2004年9月1日就已告知南通六建“本工程塑钢门窗采用海螺牌”。(2)浦庆公司在2004年10月15日的第19次例会上就已提出,请南通六建抓紧时间将电表箱的数量报浦庆公司,直至2004年12月3日的第26次例会纪要,南通六建才明确电表箱数量,双方并达成电表箱改为甲供的一致意见。浦庆公司在2004年12月13日(仅10天时间)就将电表箱交付给了南通六建,浦庆公司的行为符合《补充协议》第6.1款的约定。(3)根据外墙涂料施工合同,应在2004年12月1日起进场施工,但由于南通六建外墙粉刷延迟完工,导致外墙涂料不得已推迟至2004年12月17日才进场施工。5.南通六建向鉴定单位提供的《施工进度计划》复印件不具有真实性。

(四)关于延期支付进度款应推迟工期的问题

鉴定单位观点:如果按合同价款计算支付进度款数额,则延期支付时间为14天。如果按蓝图预算作为支付进度款依据,则影响的各号楼工期见附表。

南通六建观点:浦庆公司迟延支付工程进度款影响工期至少达107天,故应顺延工期107天。理由是:1.工程进度款应以蓝图《工程预算书》确定的5,600余万元作为支付基数。(1)《补充协议》约定,合同价款3,354万元的基准依据是A1、A2楼的白图。(2)《补充协议》第4.1.1项约定,承包人应在拟调整合同价款的五层建筑物的施工图纸出齐并经会审和设计交底后,在28天内完成施工图预算编制,交发包人审核;发包人在收到该施工图预算编制后28天内,对承包人的施工图预算提出审核意见。(3)南通六建按约在2004年9月将蓝图《工程预算书》提交给浦庆公司审核,但浦庆公司一直未予审核。根据《施工合同》通用条款第23.3款及《建设工程价款结算暂行办法》第9条、第10条的规定,浦庆公司逾期审核,应视为《工程预算书》已被确认。所以工程进度款支付的基数应以5,600余万元为准。2.浦庆公司对于施工蓝图预算书作为进度款支付的基数是认可的。南通六建分别于2004年11月19日、12月16日、2005年5月19日等期间发给浦庆公司的进度款催款函表明,南通六建在约定的审核期限届满后,多次催告浦庆公司以预算书确定的5,600余万元为基数支付进度款。浦庆公司既未按约提供审核意见,对南通六建催款函件内容也从未提出过异议。3.浦庆公司逾期付款严重影响了施工进度。4.需要强调的是,就逾期支付的工程进度款而言,浦庆公司并未一次性支付,而是存在断续支付的现象,南通六建提出的107天仅仅是浦庆公司每笔工程进度款应付日期至相应款项首次支付日期之间延误期间的累计。

浦庆公司观点:鉴定单位既不依据合同的约定,又不根据《施工监理日记》的记载,计算出影响工期6天至81天不等,没有事实根据,应予纠正并请法院不予采纳。理由是:1.根据《补充协议》第2条、第3条、第5条的约定,工程进度款应以3,354万元为基数。2.浦庆公司于2007年11月23日向鉴定单位提供的材料清单可以证明,浦庆公司仅在一期8幢楼主体结构封顶时少支付了进度款人民币583,726.60元,该项少付款在2004年10月25日支付(仅58万余元延期支付33天)。3.根据《施工合同》通用条款第26条约定:如浦庆公司未按约支付进度款,双方可协商签订延期付款协议并应给付相应利息;如不能达成协议的,南通六建可停工,由浦庆公司承担违约责任。但在施工期间南通六建从未因浦庆公司仅逾期支付58万余元进度款而提出过停工报告。4.根据《施工监理日记》记载,南通六建在2004年6月10日至24日,同年7月24日至8月5日,2004年12月20日至2005年3月11日,除节假日休息外,其他时间均在正常施工。

法院观点

(一)关于工程量变更及增加原因应顺延工期的问题

工程量变更并非顺延工期的法定事由,工程量变更后并不必然改变工期。如果影响施工工期的,承包人应当提出相应的工期顺延申请,如果未提出申请的,视为对施工工期没有影响。且工程量变更后是否缩短或延长工期,如何确定工期,应由当事人在订立合同时约定或在履行过程中协商一致确定。南通六建的本项主张,既不符合双方当事人关于因工程量变更而顺延工期的约定,也未就此协商达成一致意见。故对南通六建的本项主张,不予采纳。

(二)关于天气原因应顺延工期的问题

《合同法》第117条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。南通六建所列低温情况,并非灾害性天气,不符合法律规定的不可抗力的构成要件。监理单位对做好冬季施工阶段提出的要求,与是否能顺延工期无必然联系。故采纳浦庆公司的意见,南通六建不能因天气原因顺延工期。

(三)甲供料、分包延迟工期(电表箱、外墙涂料施工)的问题

根据《合同法》第283条规定,按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等,是浦庆公司的法定义务。甲供料供应不及时及分包工程施工队伍不及时进场,势必影响南通六建施工进度。现有证据表明,浦庆公司确有材料供应不及时及专业分包队伍进场延迟的情况。浦庆公司对鉴定单位的计算依据《施工进度计划》持有异议,认为监理单位、浦庆公司均未签收该《施工进度计划》。但监理单位2004年10月22日的第二十次例会上确有“两个施工单位的施工总进度计划已报项目监理部”之表述。至于天数,鉴定单位已扣除了时间重叠的部分。南通六建本项主张的依据为法定事由。据此,采纳鉴定单位的意见,即本项南通六建可顺延工期77天。

(四)关于延期支付进度款应推迟工期的问题

正如南通六建所称,根据《补充协议》第5条第5.1.1项的约定,支付进度款的基数为合同单价或者根据第4.1.1项调整后的合同单价。而现有证据显示,双方当事人并未根据《补充协议》第4条的约定调整过合同单价。虽法院在阐述“关于工程造价计算方式的问题”时,基本采纳了南通六建的意见,即在确定工程造价的方式时,套用“九三定额”的方式按实结算。但当时南通六建、浦庆公司并未按约调整单价,南通六建要求将根据本院现在确定的计算方式得出的造价,作为浦庆公司当时应付进度款的基数,不符合《补充协议》第5条的约定,故采纳浦庆公司的意见,确定本项浦庆公司延期支付进度款的时间为14天。南通六建据此可顺延工期14天。

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