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国际货物买卖中划拨制度探究
发布日期:2019-05-24

纷繁复杂的国际货物买卖纠纷的产生,源于买卖方权利义务实现缺陷的弥补,很多权利义务的起源来自于各个的乃至各个法系的制度安排。在古老久远的探究所有权与风险转移的课题中,很多人忽视了“划拨”制度其中发挥的作用,关于非特定物风险的转移,几乎没有引起人们的关注。 英国的《1997年货物买卖合同》与美国《统一商法典》、《联合国货物销售合同公约》与普通法中的经典案例零散得描述了划拨制度。总体而言,对这个外来制度,中国国内学者对划拨的定义大同小异。以王传丽教授为代表的学者认为“划拨(Identification; be ascertained)又称特定化(specification),是国际货物买卖中特有的概念。特别在英美普通法,这个概念具有特别的法律意义。它是指通过订立合同,在货物上加标记,或以提交单据,或向买方发通知或其他方式清楚地表明货物已归于有关的合同项下的行为。 ”它与中国国内法中土地管理法中的“划拨制度”与“电子资金划拨制度”有着本质的区别,由于之间区别非常明显不至于混淆,笔者在此不做分析。 


    一、 划拨制度的立法现状 
    (一)、英美法系普通法下的制度安排 
    英美普通法中的划拨制度神采奕奕,不仅有久远的历史习惯法来饱满它,成文的法典与司法实践对此积累了丰富的处理原则。”1893年《货物买卖法》被称为英国买卖法的块里程碑,同时,该法还对英美法系其他同类法规的出台产生了较大的影响,如1906年《美国统一买卖法》就是受到其影响而颁布的。1979年《货物买卖法》被认为是英国买卖法领域的第二个里程碑。 以现代化精神、切实可行处理方案、综合性概念著称的《美国统一商法典》立法史是一段前所未有的成功史话,它对联合国国际贸易法委员会重新起草《国际货物买卖统一法》和《国际货物买卖合同成立统一法》,也产生了重要影响。 . 
    (1) 英国1979年《货物买卖法》下的划拨制度 
    首先,笔者想申明的是英国是至今仍未参与《联合国货物销售合同公约CISG》的,其在国际货物买卖方面的立法仍然是传统的自身的立法做依据。有学者认为英国货物买卖法影响的是“许多的本土货物买卖,但与国际货物买卖无关。” 直至近,英国政府仍然对实施CISG抱着冷淡的态度, 无论英国是否实施CISG,英国商人签订的合同确有可能适用CISG,他们订立的仲裁条款可能会约定适用CISG,他们也可能发现签约地的法院会适用CISG,由于当地的冲突规则指向适用缔约国的法律。一些英国的公司和组织已经预见到CISG的适用,因此,在他们的标准商业文件中排除了CISG的适用,而这种作法是为CISG所明确认可的。这也是大部分商品协会 和石油公司的实际作法。 
    其次,英国关于货物的买卖大致是分为特定物(specific goods)与待确定物(ascertained goods)的买卖。王泽鉴、史尚宽民法著作中鲜见这样的分类,刘清波教授著作中有区分特定物与不特定物,“特定物者,在交易时因当事人注重物之个性,以主观的意思而决定之物也。反之,仅以物之种类、数量、品质抽象的指定之物曰不特定物。前者如某处之土地或某一栋房屋是;后者如米、麦之类是。物权之客体,应以特定物为限,不特定物既无直接支配之可能,故仅得为债权之标的物,不得为物权之客体。 ” 
    (a) 特定物的买卖(specific goods) 
    英国1979年《货物买卖法》(1995年修订本)第61条定义为,在订立合同时即已划拨(identify)和议定(agreed on)的货物,包括上述已经划拨或协议划拨的货物的尚未分开作为一部分或一定比例的部分。在特定物的买卖下,不存在划拨制度的问题。 
    《货物买卖法》第17条(1)款规定:“如果合同标的物是特定物或是已被特定化的货物,货物所有权转移的时间按当事人在合同中表述的意图确定。”《货物买卖法》第18条(1)条规定:“凡属无保留条件的特定物的买卖,如果该物以处于可交付状态,则货物所有权于合同订立时转移,除非当事人表达了不同的意思。”因为特定物是的,交易发生时通常处于可以交付状态,为降低卖方转卖买方的风险,法律规定所有权在合同订立时转移;然而,另一方面降低卖方收款风险,可能会要求在货款付清前保留货物所有权。从这个角度考虑,确定所有权转移时间的法律原则又必须顾及当事人的意思。 
    笔者认为,第17条与第18条的精华在于正确理解“特定物”与“可交付状态的”的含义。下面一英国的案例重点阐述了这两个问题。 
    科塞尔诉木材经销有限公司一案中,《货物买卖法》第18(1)条所指的“特定物”是指“在合同订立时已被确作为交易标的物”。1920年9月10日,买卖双方订立了买卖合同,标的物是1920年8月20日生长在拉托维亚某森林中所有“可出售的木材”。根据合同的定义,“可出售的木材”是指“所有树的树干和枝条,但树苗及离地四英尺处树干直径小于六英寸的小树除外。”后拉托维亚政府通过一项森林征收法律。买卖方因为私有权丧失而起合同争议。卖方起诉买方付款,称标的物的所有权已转移给买方。 

    上诉法院判决,木材的所有权尚未转移给买方。理由是从《货物买卖法》第18条(1)条概念判断,这不是一笔特定物的买卖。合同买卖的是“可出售的木材”,而具体到每一棵树是否属于某个范围则要依树木的生长情况而定。初审判决是Rowlatt.J.法官作出的“卖方认为双方买卖的是《货物买卖法》第18(1)条所指的已处于可交付状态的特定物。特定物是合同订立时以确认作为交易标的物的物。在我看来,双方根本没有确定交易的木材到底是哪些,并非森林里所有的树木都是交易的对象。只有符合一定条件的树木才是可以砍伐的。而这一条件在订立合同时还没有确定下来。每棵树的实际木材体积又取决于在离地多高的地方砍伐。而且只有等买方把树砍倒后树木才处于可交付状态。对于那些尚未被确认为合同标的的树木的未知的部分,买方没有义务受领。” 


    (b)、非特定物的买卖(ascertained goods) 
    非特定的货物通常是指仅凭说明(by description only)进行交易的货物。国际货物买卖的标的物大多数都是非特定物。在双方成交后,交易标的物还没有生产出来,或者卖方尚未确定将哪些货物交给买方。因此,非特定物所有权的转移的前提条件是货物特定化,即卖方确认将以某些处于可交付状态的货物履行该合同。货物买卖法第16条规定:“在非特定物的买卖中,货物被特定化之前其所有权不转移给买方。”所谓特定化就是把处于可交付状态的货物无条件地划拨于合同项下的行为(unconditionally appropriated to the contract)。 
    英国商人A按CIF条件从美国进口1000吨散装小麦,A又把其中500吨卖给了商人B,B预付了货款。但在货物运抵英国港口以前,A 破产,破产财产清算官已把上述1000吨小麦列入清算财产。B知道后,以他已付款为由,要求清算官将其中的500吨小麦归还给他,但遭到拒绝。B起诉于法院,法院判B败诉,理由是:在A破产时,那1000吨小麦中并未分出500吨,特定化于A与B之间的买卖合同项下(尽管B已预付货款),即并不存在其中500吨小麦的所有权已经从A 转移于B的情况。所以B无权要求得到这500吨小麦,而只能与诸多债权人一道,参与破产人A 剩余财产的分配。 
    在劳瑞和摩伍德诉杜丁父子案中,Scrutton..L.J.法官的判决意见中,认为“本案的货物没有特定化,交易的标的物是200夸脱玉米。这只是仓库中存放的同类货物的一部分,自始至终都没有确定哪200夸脱将被用来履行这个合同。 
    将货物加以特定化只是转移货物所有权的前提,至于将货物特定化之后,货物的所有权是否转移到买方,尚需视卖方是否保留对货物的处分权而定。一般地说,在涉及运输货物的情况下,如果按照合同的规定,卖方以运交买方为目的将货物交给了承运人而又没有保留对货物的处分权,则可以认为卖方已经把货物无条件划拨于合同项下。 
    (2)《美国统一商法典》的划拨制度 
    按照《美国统一商法典》第2-105条的规定:作为买卖标的的货物,必须是经过划拨的,即特定于合同项下的可以移动的物品。 
    《美国统一商法典》第2-501条,对货物享有的可保利益;货物特定化的方式做出规定。 
    (1)既存货物特定为合同所指的货物时,买方对货物取得特殊财产权和可保利益,即使已特定之货物与合同不符,并且买方有退还货物或者拒收货物的选择权。货物可以在当事方明确约定的任何时间以任何方式予以特定化。当事方未明确约定的,货物以以下时间特定: 
    (A) 合同系买卖既存并已确定之货物时,合同订立时 
    (B) 合同系买卖(C)所描述的那些货物以外的未来货物的,卖方装运货物、标识货物或者以其他方式标明货物为合同所指货物时; 
    (C) 合同系买卖缔约后将于12个月内出生的动物胎崽或者缔约后将于12个月内或者在下一个正常收获季节(以较长者为准)收获的农作物时,农作物播种时,发芽时,或者动物怀胎时。 
    (2)卖方只要保留对货物的所有权或任何担保权益,则仍对货物享有可保利益;货物仅由卖方特定的,卖方在违约、破产或者通知买方货物已终特定之前,仍得以其他货物替代已特定的货物。 
    (3)本条之任何规定均不妨碍任何其他成文法或法律规则所承认的可保利益。 根据统一商法典的评释,本条涉及的是货物特定于合同项下的方式。确立特定化“明确约定”的要求,是为了避免以往有关所有权转移或推定货物的划拨的混乱的目的。本条要求当事方在取代(A)项、(B)项、(C)项规则之前(如给予买方以选择货物的权力的条款即可取代这些规则),应有明确的约定,从而将这种不确定性减少到限度。然而,“明确的约定”并非一定要从具体交易中所使用的条款中去寻找。因此,如果一项行业惯例先前已被制定成一套标准的“规章”而得以明确,目前又被当事方援引而纳入合同之内,则这些“规章”中的相关规定在本条意义上即为“明确”。一般来说,货物可以当事方“明确约定”的任何方式特定。(A)项、(B)项和(C)项的规则只适用于当事方没有“明确约定”的情形。 
    美国《统一商法典》关于货物买卖货物所有权转移问题采用的规则是:货物特定化后,,在交货时所有权发生转移,即货物在特定于合同项下之前,所有权不发生转移,具体规定如下:1、当合同规定在目的地交货时,所有权在目的地由卖方提交货物时发生转移。2、当合同规定卖方需将货物发送给买方而无需送至目的地时,货物所有权在交付发运的时间和地点转移给买方。3当不需转移货物即可交付时,如卖方需要提交所有权凭证时,货物所有权在订立合同时发生转移。另外,根据《美国商法典》规定,无论有无正当理由,当买方以任何形式拒绝接受货物时,所有权不发生转移。由此可见,美国与英国一样,要求特定化是所有权转移的前提。 
    (二)大陆法系划拨的制度安排 
    (1)、法国民法典下的划拨制度 
    许多学者认为在大陆法系中没有划拨制度的存在,笔者研究了法国民法典中却有发现划拨制度的影子,其也是在后来的实践中慢慢发展起来的原则。 
    法国也是主张在买卖合同成立之时转移所有权的。法国民法典第1583条规定:“当事人双方就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未交付,买卖即告成立,而标的物的所有权既依法由出卖人转移于买受人。”但是,在审判实践中,法国法院会根据案件的实际情况适用下述原则:“如果买卖标的物是种类物,则必须经过特定化之后,其所有权才能够转于买方,但无须交付。” 
    法国民法典在以买卖合同成立之时作为货物所有权转移之时的原则之外又做出适当变通,其1585条规定:“如商品非按整批,而按重量、数量或度量出卖时,在商品尚未过秤、计数或度量之前,买卖并未成立。”第1586条规定:“反之,如商品按整批出卖时,即使商品尚未过称、计数或度量,买卖即告成立。”这两条看起来是用来界定买卖合同的有效成立时间,实际上是把合同之时定为标的物确定之时,进一步说,就是把货物所有权转移时间确定为货物确定之时。 
    (2)日德的划拨立法现状 
    笔者通过研究,仍未发现有关划拨制度的立法。 
    (三)、CISG下的划拨制度 
    (1) CISG第67条的制度。CISG第67条第2款,提出了公约关于货物风险转移的一项重要前提条件,就是货物应以一定的方式划拨到合同项下,划拨(identification)意味着卖方所出售的货物已经与某一特定的合同联系在一起。 对于买方支付货款义务具有决定意义的,不是卖方的完全履行,而是价格风险的转移。货物的其他损坏,如偷盗、承运人的紧急卸载、或误航的法律后果同于灭失和损坏。CISG将风险转移与特定化捆绑起来。“在买卖合同的标的物是种类物时,根据CISG第67条第1款,通过交付运输来转移风险的前提条件是那些之后灭失或损坏的货物之前已经特定化,即已归属于合同项下。”因此,CISG第67条第2款将特定化作为风险转移的另一个前提条件。 根据CISG第67条,在一些情况下,可能会出现风险分担的情况,比如当卖方以自己的人力履行运输的一部分;或者他有义务在某个特定的地点将货物交付运输人,在该地点之前,他将自行运输;又或者他在货物运输开始以后才将货物特定化。 
    货物被划拨到特定合同项下之后,再发生意外的风险损失,卖方可主张这是应由某个特定买方承担的损失。而在未划拨之前,风险没有转移至特定买方,卖方无权提出这样的要求。可见划拨制度,可以防止卖方在货物发生风险损失后,错误地主张这些受损货物是由买方购买的。 
    卖方转运货物后向买方发出货物已经装船启运的通知,对于许多货物在交给海运承运人之后转移风险的装运合同而言,发出装船通知这种划拨方式与风险转移的时刻大体上一致。如果货物在装运港装运之前转移风险,卖方又延误发出发货通知,把已装运的货物拨到合同项下,货物在越过风险转移界限以后在划拨之前恰好发生了意外灭失,这就是一个划拨是否具有溯及既往的效力的问题。许多国内法主张在货物发生了损害与灭失之后完成的划拨不具有溯及既往的效力,其中如《美国统一商法典》也规定风险也应按比例转移给买受人。 这大概也是英国法上的解决方法。纵观大概只有海牙《国际货物销售统一法公约》第100条规定划拨通常具有溯及既往的效力。 公约第67条第2款清楚地说明在卖方完成划拨前风险不转移至买方,货物遭到意外灭失,认定其是否在完成划拨之后发生具有重要意义,公约第67条第2款显然鼓励卖方尽早地问买方发出发货通知。 
    (2)公约第68条规定。公约68条对于在运输途中向两个以上买方出售的种类物,货物还没有或根本不可能被清楚地划拨到各自合同项下,发生了风险损失将很难确定应由哪一方承担。假定摩洛哥中间商与两位法国买方签订了出售正在运输途中的原油合同,两位买方各购得一船原油的一半,油轮离开摩洛哥航行在公海,在开往德国途中因大雾与另一艘货船相撞,损失了部分原油。第68条并不能解决上述问题中的损失分担问题。可行的办法是按买方够得的原油的比例分担该损失。 
    (3)公约第69条规定。公约第69条第3款同样将货物划拨到合同项下(特定化)作为转移风险的先决条件。 
     
    二、 划拨法律制度的意义 
    国内学者将划拨法律制度的法律作用归纳了九点之多 ,笔者认为许多类似认清货物的法律意义只是以下三种影响的前提,大致以下三点的影响就比较合适。此时,对划拨制度的法律作用难免又要涉及所有权与风险转移的经典话题中。或许将所有权与风险分开可能不大妥当,但笔者认为,所有权转移是前提,英国将所有权与风险转移捆绑;而美国商法典风险的转移完全回避了所有权的概念;CISG根本未涉及所有权的问题,留给各国内法出来,只是将划拨与风险挂钩。 
    (一) 对转移所有权的影响(英国法律为例) 
    其实,划拨对所有权转移影响在英美两个是比较相似的。只是笔者这里重点以英国货物买卖法为例。由于英国法把风险的转移与货物所有权转移捆绑处理,划拨问题变得更为敏感。因此在特定化的前提满足后,还要求卖方有无保留地交付该批货物的意思,货物所有权才能转移。 
    (二) 对转移风险的影响(CISG法律为例) 
    CISG中的划拨制度更多的是在“风险转移”这一章体现的,某种意义上来说:划拨制度是风险转移的前提。CISG中的67、69条明文规定,货物在特定化之后,风险才转移。 
    (三)特殊财产权的分析 、可保利益分析(美国统一商法典为例) 
    在学习美国商法典的过程中,划拨之后买方所拥有的“特殊财产权”“可保利益”非常独特。商法典2-501第©项指出“既存货物特定为合同所指的货物时,买方对货物取得特殊财产权和可保利益”。 
    首先,买方在货物确定后取得货物的“特别财产权”。所谓“特别财产权”是相对“完全财产权”而言的,不是完全排他的所有权,所以它又称为有限所有权或附条件的所有权。具体而言,在买卖上的货物的特别财产权是货物所有权上附有卖方价款担保物权。这就是说,如果买卖合同成立了,标的物确定了,但买方尚未支付价款,买方这时仅取得货物的特别财产权,并没有取得货物完全所有权,如果买方不按约定的时间付款,卖方可以拒绝支付,而一旦买方按约付款,卖方则必须按约交付货物。由此可见,这种特别财产权概念的运用,使买卖双方的利益都得到保障,促进交易的顺利进行。不仅如此,统一商法典第2-722条还明确规定,在标的物确定之后交付之前,如果第三人损害了仍在卖方手中的货物,买方也有权依据他对货物具有的特别财产权对第三人提出诉讼,从而使买卖标的物得到充分的保护,不仅卖方必须保证妥善保管好标的物以便交付,第三人也不得侵犯之。统一商法典2-502的立法理由:作为货物依2-501条规定的方式特定于合同项下的结果,本条赋予买方一项额外的权利。卖方在收到笔价款后10日内特产时,买方对货物享有权利。 

    其次,统一商法典显然强调可保利益。例如,在CIF合同中,卖方替买方投保,此时由于货物所有权并未转移给买方,因此买方对货物不具有可保利益。然而根据法典的规定,只要卖方在投保时,已将货物划拨于合同项下,不管货物所有权是否转移,不管卖方是否已提交货物,买方都取得了可保利益,从而可以享受保险受益人的权利。 


     
    三、 划拨的表现形式 
    笔者归纳划拨步骤的要点在于回答一个基本问题,划拨何时才算完成,划拨的表现形式是那些: 
    英国《货物买卖法》第18(5)条规定:“除非当事人表示了其他的意思….在非特定物货物的买卖中,当处于可交付状态的货物被无条件划拨到合同项下时,货物所有权转移给买方。这种划拨行为可以由卖方征得买方同意完成,也可以由买方征得卖方同意完成。”如何理解无条件划拨?如果货物将通过海路运输运至买方,在装船前,即使货已标上目的地或收货人名称,卖方仍可替换货物,只有在装船时,货物才被无条件特定化 ,达到该批货物必须被不可撤消地用于履行某个合同的标准。 
    在卡罗斯费德斯皮尔公司诉查尔斯维格有限公司(Carlos Federspiel&Co.S.A.vCharles Twigg&Co.Ltd.) 案中,卖方拟向买方出售一批自行车及三轮车,价格条件是FOB英国任意港口。卖方备好货后在货物的外包装盒上标明了货物的目的地。带在装船付运之前卖方就进入了破产清算程序。买方主张,根据《货物买卖法》第18条(5)条项的规定,货物已经被“无条件划拨于合同项下”,因此所有权已经转移给买方。买方要求卖方的财产清算人将货物退还。高等法院王座司判决原告败诉,法院认定,当事人的意图是,货物装船之前其所有权不转移于买方。虽然卖方已经准备将货物装船,但这不足以构成“无条件划拨”,因此货物所有权尚未转移。 
     此案过后,目前英国的一般看法是:在FOB合同中,作为所有权转让结果的划拨,不是在卖方把货物装入箱内,注明买方的名称和登记在指定的运输船舶时生效,而只有在把货物装到运输的船舶上,才能生效。这一看法大体上与法国相同。在法国法上,决定性的时刻是把货物运交承运人。 
    美国统一商法典2-501项指出当事方未明确约定的,货物以以下时间特定 
    (A) 合同系买卖既存并已确定之货物时,合同订立时 
    (A) 合同系买卖(C)所描述的那些货物以外的未来货物的,卖方装运货物、标识货物或者以其他方式标明货物为合同所指货物时; 
    (B) 合同系买卖缔约后将于12个月内出生的动物胎崽或者缔约后将于12个月内或者在下一个正常收获季节(以较长者为准)收获的农作物时,农作物播种时,发芽时,或者动物怀胎时。 
    划拨将于”货物已装船,加上标记,或者由卖方以其他方式指定货物为合同项下的货物”之时。这一规定吸收了1906年货物买卖统一法第19条,规则4(2)中的规定,类似于《1893年货物买卖法》。鉴于货物特定化的作用有限,因此,本条并不要求卖方将货物置于可交付状态,或者必须履行完其所有与加工货物相关的义务货物才能特定。已特定的整体种类中尚未分割的部分,如粮仓中的粮食、或者贮罐中的原油,仍然可以出售。如果当事方没有明确相反的约定,则仅就已特定的整体种类物中尚未分割的份额订立合同,依(A)项即足以使该货物特定化。但卖方依照合同分离货物和交付货物的义务不受货物之特定的影响。 
    在CISG的体系中,笔者发现通知在划拨中的重要性。海牙《国际货物买卖统一法公约》草案专门委员会报告中的话来说,通知的要求是一项为“多数的法律制度所不在知道的创新。”《国际货物买卖统一法法公约》第98条(2)和(3)款的规定风险必须在划拨通知给买方后才能转移。CISG公约第67条第2款显然鼓励卖方尽早地问买方发出发货通知。划拨可以卖方可以单方作出通知,是在“令人振奋的现实主义环境下的现代法律观念中”作出的,但要求以实际装运作为划拨标准的运输合同应除外。 


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田学义律师,法律硕士,英语专业八级, 田律师具有深厚的法学理论功底和丰富的法律实务经验,常年为上市公司提供法律咨询服务,受聘于上百家企业的法律顾问。擅长处理公司法律事务,提供的法律咨询服务包括但不限于:房产律师咨询,建筑工程律师咨询,企业解散清算,企业破产重组,天津民事律师服务,天津房产律师服务,涉外投融资,房产律师业务、建设工程律师业务、国际贸易、海事海商、商事诉讼与仲裁、合同纠纷、民间借贷等方面。多年来,田律师为客户提供的定制法律服...