天津律师_涉外律师

虽然我国法律对建设工程施工领域进行了纠正和整治，但违法分包、转包现象仍屡见不鲜。可以毫不夸张的说，但凡有建筑工地的地方，就有大可能存在着挂靠、转包和分包的现象，就一定会有实际施工人。众所周知，实际施工人的权益往往又涉及到农民工工资的问题，从社会意义的角度上来说，更需要保护相对弱势的农民工及实际施工人的合法权益，因此，院先后出台了《建设工程施工合同司法解释》、《建设工程施工合同司法解释（二）》，规定了实际施工人在满足特定条件的情况下能够主张工程款，但仍不能满足实践中的各种情况。下面，天津律师整理了相关的案例：

如何解决发包人与实际施工人之间工程款问题

一、挂靠的实际施工人有权向发包人请求支付工程款

（2019）法民终1350号裁定书：如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。

（2018）法民申682号裁定书：史吉生并非辰宇公司工作人员，其挂靠、借用辰宇公司的资质承揽新安工程并实际施工，嘉财公司明知上述事实并在新安工程施工过程中的给付工程款、车辆房屋抵顶工程款、施工中的人身损害赔偿等事宜均与史吉生联系。鉴于上述事实，原审认为嘉财公司与史吉生之间形成事实上的建设工程施工合同关系，辰宇公司仅是出借资质和名义协助史吉生与嘉财公司实现合同目的，并未参与合同内容的磋商和实际履行，认定史吉生与辰宇公司并无建设工程施工合同关系，史吉生可向嘉财公司直接主张工程款，适用法律并无不当。

（2019）法民再329号判决书：朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。

二、发包人在缺乏正当理由的情况下不能直接向实际施工人支付工程款

（2019）法民申6732号裁定书：首先，《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条全文是：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利 的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。从文义解释来看，该条款直接适用于实际施工人以诉讼方式向发包人主张权利的情形。而对于实际施工人非以诉讼方式向发包人主张权利的情形，并不能直接适用。其次，挂靠施工情况下，虽然实际施工人直接组织施工，但对外仍然是以承包人的名义，承包人可能会因实际施工人的行为对外承担法律责任，也即承包人对建设施工合同的履行具有法律利益。如容许发包人随意突破合同相对性，直接向实际施工人付款，则可能会损害承包人的权益。故在缺乏正当理由情况下，发包人不能未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款。

（2017）浙民再46号判决书：退一步讲，即便嘉隆公司该主张属实，在天元公司不予认可的情况下，也不能当然将该款视为嘉隆公司支付天元公司的工程款。嘉隆公司在无任何充足理由的情况下改为向章某支付大额款项，且在交予章某的承兑汇票和转账支票中未将天元公司列为收款方，过错明显，由此产生的风险和后果，理应由嘉隆公司自行承担。

三、发包人明知实际施工人挂靠承揽业务的情况下具有付款义务

（2015）扬民终字第002139号判决书：在此情况下，公道房地产公司对于广缘公司挂靠华厦公司承揽工程的事实应系明知，对合同义务实际由广缘公司履行亦应明知。因华厦公司仅为名义上的合同相对方，关于其与广缘公司以及公道房地产公司之间的合同关系，可参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于委托人的介入权的规定，认定广缘公司已突破了其与华厦公司的内部约定，对外与公道房地产公司之间直接成立建设工程施工合同关系。据此，公道房地产公司应承担向广缘公司支付工程款的义务。

(2016)法民终361号判决书：建筑工程施工企业出借资质中，一般存在两种情形，一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中，形式上存在两个法律关系，发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系，该法律关系因双方虚假意思表示应为无效；承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系，出借资质的承包方主要承担违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《建筑法》第六十六条规定的因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失与使用其名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款，出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。

就本案而言，陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人，华隆煤业公司对此明知，并与陈荣等人建立事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任。

四、发包人对实际施工人支付的工程款可以直接计入工程款

（2017）法民终822号判决书：于2014年12月2日东方宏利公司汇给万雍公司的300万元应否计入已付工程款，可结合以下几点分析。，东方海德堡三期主体及配套工程由东方宏利公司发包给绿地建设公司后，绿地建设公司又将案涉工程转包给万雍公司，万雍公司系案涉工程的实际施工人。第二，绿地建设公司未提供证据证明其与东方宏利公司曾约定工程款不能直接支付给第三方。第三，300万元付款的银行记账回执摘要栏注明款项用途为工程款。综合以上三点，以及绿地建设公司未能提供证据证明该300万元系东方宏利公司基于其他事由支付给万雍公司，一审法院认定该300万元应计入东方宏利公司已付工程款，并无不妥。综上所述，一审法院认定东方宏利公司已付工程款数额为132406091元，并无不当。

小结：

根据上述案例，可见，在实践中，挂靠的实际施工人具有对工程进行了建筑施工的事实，这就与发包人之间直接形成了事实上的合同关系，只是挂靠人一方不具有建筑资质，借助承包人的资质，以承包人的名义与发包人签订合同，看似是发包人与承包人之间签订的建筑工程施工合同，实际签订和履行合同的应该是实际施工人和发包人。在此种情形下，大多数情况发包人明知是挂靠行为，这就产生了向实际施工人承担支付工程款的义务。

根据相关司法解释规定，实际施工人只能在发包人欠付的工程款范围内请求支付，并没有明确允许实际施工人可以直接与发包人进行结算，挂靠的实际施工人有权向发包人请求支付工程款，但发包人在没有充分理由的情况下，也并不能向实际施工人支付工程款。

根据部分法院的判决，结合相关案情，发包人与承包人之间未约定不能向第三人支付工程款的条款，发包人已经对实际施工人支付的工程款可以直接计入工程款。

但也有部分法院认为承包人作为名义人，承担了一定的风险和责任，因此发包人不能突破合同的相对性，不能直接与实际施工人进行结算，否则，发包人承担过错责任，自行承担后果。所谓的自行承担后果，学界有人认为，应按照不当得利请求实际施工人予以返还。但笔者认为这种做法是不合适的，实际施工人有得到工程款的权利，发包人有支付工程款的义务，虽然承包人允许他人挂靠借用资质，就可以视为承包人自愿承担相应的连带责任，从根本上来说是实际施工人与发包人之间的权利义务关系，若需要另行提起不当得利之诉要求返还，在当今法院案件繁多的情况下，无疑使增加了当事人的诉累，浪费了司法资源。

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