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田学义律师
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田学义律师,法律硕士,英语专业八级, 田学义律师具有深厚的法学理论功底和丰富的法律实务经验,尤其在公司法律事务,公司兼并与收购,企业解散清算,企业破产重组,涉外投融资,房地产业务、建设工程、国际贸易、海事海商、商事诉讼与仲裁等方面有深入的研究和丰富的实践经验。多年来,田学义律师积极涉足上述业务领域,积累了丰富的法律实践经验,多次成功处理了各种案件的谈判、调解、诉讼或仲裁,受到了国内外客户的一致认可与好评。
涉外临时仲裁条款的效力
仲裁是司法外解决商事海事争议的重要途径之一,它指仲裁机构或仲裁员根据当事人在争议发生之前或之后达成的仲裁协议及当事人的书面申请,对其商事或海事争议进行审理并作出裁决的制度。双方当事人在争议发生之前,自愿订立仲裁条款,以备将来争议时,作为提交仲裁机构或仲裁庭解决的依据。一项有效的仲裁条款具有法律约束力。这种约束力对当事人来说,在其有效期内,任何一方不得任意变更或撤销,也不得将争议提交法院裁判,而须自觉履行仲裁条款中约定的权利和义务;对仲裁机构或仲裁员来说,这是其受理案件的直接依据;对法院来说,是拒绝受理或受理后裁定驳回的依据,除非双方协议变更了仲裁条款中确定的内容。


   一、临时仲裁的主要法律问题


    1、临时仲裁概述


    仲裁因其行使裁决权的主体不同,分为机构仲裁和临时仲裁两种。机构仲裁又称管理式仲裁,它是由一个常设性机构组织一批仲裁员来进行的仲裁。临时仲裁又称非机构仲裁、任意仲裁,是指当事人发生争议后,将争议提交给双方都信任的第三方进行公断的仲裁,该第三方是根据当事人的约定为解决其争议临时组成的仲裁庭,裁决作出后仲裁庭即行解散。在国际商事海事仲裁实践中,尽管机构仲裁发挥着重要作用,但临时仲裁以其节省时间和减少费用,提高解决纠纷的效率等特点,常起到机构仲裁无法比拟的作用,如有关海上货物运输中因船舶滞期或租船合同而发生的争议,许多都是通过临时仲裁加以解决的。

    仲裁制度的三项基本原则,即当事人意思自治原则、独立公正原则、一裁终局原则,都适用于临时仲裁。对此,国际商法学家施米托夫论述到:“仲裁包括两方面的因素:合同因素与司法因素。合同因素明确地表现在各国普遍接受的各项原则中,如仲裁必须建立在当事人之间的仲裁协议的基础上;仲裁庭超出当事人授予的管辖权限作出的裁决无效等。司法因素则出现在许多规则之中,如仲裁员必须公正;遵守自然正义的各项要求;仲裁裁决与法院判决原则上可以采用同样的执行方式。”(施米托夫,《仲裁与法院的监督管辖权》,《国际贸易法文选》)就临时仲裁而言,其必须建立在当事人双方意思表示一致的基础上,同时其具有可以执行的效力,这一效力也受到当事人及法院的尊重。


    2、临时仲裁在我国的法律地位


    我国《仲裁法》第16条第2款规定:“仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”第18条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”最高人民法院在有关个案中对临时仲裁问题也作出过一些批复。比如,《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》(1995年10月20日)中认定:“涉外案件,当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的,原则上应当承认该仲裁条款的效力,法院不再受理当事人的起诉。”但在《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲载条款效力问题的函》(1997年3月19日)中则认定:“本案合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点,而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后,双方当事人就仲裁机构达不成补充协议,应依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条之规定,认定本案所涉仲裁协议无效,浙江省金华市中级人民法院可以依法受理本案。”(注:该案系国际货物买卖合同纠纷案)


    此外,我国已于1987年成为《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)的缔约国,《纽约公约》也是法院审查认定仲裁所涉问题的法律依据之一。有关适用《纽约公约》的案件纠纷范围,最高人民法院在《关于中国加入<关于承认与执行外国仲裁裁决公约>的通知》中解释为“由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利与义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”据此,在涉外海事纠纷中,我国承担了承认与执行外国仲裁裁决的义务,其中包括临时仲裁庭作出的裁决。



    对《纽约公约》、我国《仲裁法》及上述批复如何理解适用,对涉外案件中临时仲裁条款的效力如何认定,现主要有两种不同的观点。一种观点认为,由于《纽约公约》只适用于仲裁裁决的承认和执行,不适用于仲裁裁决作出之前的情况(包括对仲裁条款效力的认定),加之我国现行立法对仲裁协议的法律适用未作规定,在这种情况下对于仲裁条款的效力应在将其识别作为程序性问题的基础上,适用法院地法加以解决。即适用我国《仲裁法》第16、18条进行解释,这样将得出临时仲裁条款无效的结论。(李海,《论涉外仲裁协议的准据法:兼论涉外仲裁协议的效力》,《海事审判》1995年第3期)另一种观点认为,我国现行仲裁法律所承认的仲裁仅限于机构仲裁,不包括临时仲裁,所以选择中国临时仲裁的协议将会因违反仲裁法而无效。但涉外商事海事合同的当事人合意选择国外临时仲裁的协议却是有效的,因为中国作为《纽约公约》的缔约国负有承认其它缔约国临时仲裁的国际义务。(高伟:《涉外仲裁协议的法律效力》,《中国海商法年刊》第7卷)当然,也有观点认为,即使选择中国临时仲裁也是有效的,因为《仲裁法》并未明文禁止临时仲裁。


    二、本案的临时仲裁条款应为有效


    海事法院认定涉案的临时仲裁条款合法有效,其理由可概括为:该仲裁条款表明双方当事人事先就有将因合同产生的纠纷提交仲裁的合意,意思表示真实。仲裁条款不仅约定了“伦敦仲裁,适用英国法”,合同还约定未规定部分适用航次租船合同金康94格式,而金康94格式中“法律与仲裁”一项关于仲裁的事项、仲裁庭的组成、仲裁裁决的效力等内容具体、明确。裁审自择是国际上通行的规则,当事人选择用仲裁方式解决纠纷,且不违反法律规定,法院应当予以尊重。


    对于上述的裁定理由,可从以下四点加以理解:


    1、临时仲裁条款在国际贸易及海运活动中被广泛使用。特别是一些标准格式合同都把仲裁条款作为合同的一项重要内容。比如波罗的海国际航运公会的“巴尔的摩1939”定期租船合同规定:“本租约下的任何争议须提交伦敦(或第24空格中约定的其他地点)仲裁。由船东指定一位仲裁员,由租船人指定另一位仲裁员,如仲裁不能达成一致的意见,则由他们指定的首席仲裁员决定,仲裁员或首席仲裁员的裁决是终局性的并对双方有约束力。”这一条款是伦敦海事仲裁员协会推荐的伦敦仲裁协议,在租约中被广泛地使用。本案所涉航次租船合同94金康格式及其仲裁条款,在国际上也是广为使用的。从国际公约、国际惯例方面来看,《纽约公约》既约束缔约国承认与执行机构的仲裁裁决,又要求各国承认与执行临时仲裁裁决。联合国贸发会1976年制订的《仲裁规则》,主要也是为了满足临时仲裁的需要。所以,认可临时仲裁条款的效力,与承认与执行外国仲裁裁决同样是国际经济和航运事业发展的要求。反之,对我国《仲裁法》作出否定临时仲裁条款效力的解释适用,对涉外贸易和海运以及我国司法形象会产生一定的负面影响。

    2、对临时仲裁条款的效力应从宽解释。仲裁条款应适用合同解释规则,以尊重当事人意思自治为原则,法无禁止则不轻易否定其效力。对此,施米托夫认为:“重要的是所有对仲裁条款进行解释的有关人员,特别是法官,应该牢牢记住,仲裁条款是合同中的一个特殊种类的条款,应当首先考虑的总是实施当事人关于通过仲裁解决他们之间的争议的意图。在解释仲裁条款时,这的确是一条重要的规则。对该规则的唯一限制只能是基于公共政策的要求。”“对有严重缺陷的仲裁条款的简要分析表明,英国法院意识到,仲裁条款与合同中的其他条款的性质不同,因而在解释该条款时,将比对合同其他条款的解释更为宽容,只要可以这样做,他们就试图赋予该仲裁条款以商业上的效力。”(施米托夫,《有缺陷的仲裁条款》,《国际贸易法文选》)。所以,仲裁条款体现的是私法自治原则,唯一限制是公共秩序保留和公序良俗方面的原因,在涉外案件中尤应如此。国际上通行的做法是,将国内仲裁与国际仲裁区别对待,对后者适用更为宽松的效力标准。解释方法上则立足于尽量使仲裁条款的约定有效。这是解释临时仲裁条款的特殊原则和特定要求。


    3、《仲裁法》有关规定仅适用于国内仲裁。也就是说,即使将《仲裁法》第16、18条解释为否定临时仲裁,也只限于否定国内临时仲裁,对约定在国外进行的临时仲裁仍应认可其效力。一般认为,外国当事人与中国当事人就某一商事纠纷约定在国外进行临时仲裁,外方当事人依照《纽约公约》向中方当事人所在地的人民法院申请强制执行该裁决,中国法院应当依据公约规定进行审查,并承认和执行该裁决。但另一方面,如果当事人约定在中国进行临时仲裁,且临时仲裁庭按照当事人之间约定的仲裁规则进行了仲裁,作出了外方败诉的裁决。则外方当事人既可以根据我国《仲裁法》的规定以当事人在仲裁协议中没有约定仲裁机构而导致仲裁协议无效为由,向裁决地中级人民法院申请撤销该裁决,也可以在中方当事人向该外方当事人所在地法院申请执行该裁决时提出抗辩:根据裁决地法即中国《仲裁法》第18条,当事人在仲裁协议中没有约定仲裁机构,该仲裁协议无效,而根据无效仲裁协议作出的仲裁裁决不能得到执行地法院的承认与执行。(赵秀文,《21世纪中国国际仲裁法律制度现代化与国际化的发展方向》,《中国涉外商事海事审判指导与研究》第1卷)有观点认为,我国对临时仲裁和临时仲裁庭的法律地位未予规定,其原因可能在于国内以仲裁解决争议的方法尚未深入人心,仲裁员的素质也有待于进一步的提高等。(赵秀文,前揭文)即我国不是一概否定临时仲裁,而仅是在目前阶段在国内不提倡进行临时仲裁。也有观点认为,综合我国《仲裁法》的其他规定,要求约定机构仲裁,其本意在于否定约定不明的仲裁。所以,如确属约定不明的仲裁协议,比如仅约定仲裁地点,没有约定仲裁机构,也无组成临时性仲裁组织的具体规定。这时应以约定不明否定该仲裁条款的效力。

    4、适用仲裁条款的准据法,也应认定临时仲裁条款为有效。前述三点理由都是在以法院地法即中国法为准据法的基础上,来解释适用法律及认定仲裁条款的效力。实际上,涉外仲裁条款的准据法规则是一个十分复杂的问题。根据国际公约、国际惯例及各国仲裁的法律和司法实践,一般并不当然适用法院地法认定仲裁协议的效力,法院地法说也不是主流观点。概括地说,确定仲裁条款的准据法的原则包括以下几种:(1)依当事人意思自治选择的法律,即根据当事人指定适用于仲裁协议的法律认定仲裁协议的效力,这一法律有可能与主合同或仲裁程序适用的法律不同。这一原则优先于其他原则的适用;(2)如包含仲裁条款的合同中订有法律选择条款,该法律选择条款所选择的法律适用于仲裁条款效力的认定;(3)如合同未订有法律选择条款,合同及其仲裁条款适用与合同有最密切联系的法律。即认定仲裁条款的效力同时适用“最密切联系原则”和“仲裁条款与主合同同一原则”。(4)依仲裁地国或仲裁裁决作出国法律;(5)依法院地法律。(高伟,前揭文)在本案中,当事人没有特别选择适用于仲裁条款的法律,依主合同所选择的法律或依仲裁地国法律,都应适用英国法。而英国法上是承认临时仲裁的。如伦敦海事仲裁员协会推荐适用的伦敦仲裁协议即包括临时仲裁条款。又如,《英国1996年仲裁法》就包括了仲裁庭、指定仲裁员程序、一方违约时指定独任仲裁员的权力等规定。其第15条(1)规定:“当事人可以自由约定组成仲裁庭的仲裁员的人数以及是否需要一位首席仲裁员或者公断人。”与之相反,在我国有观点认为仲裁条款效力的认定是一个程序性问题,应适用法院地法即中国法。但即便依我国法律规定,如上所述,也并不影响本案的处理,仍以解释为涉案临时仲裁条款有效为宜。




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