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《民事诉讼法》第四十八条规定：法人由其法定代表人进行诉讼；其他组织由其主要负责人进行诉讼。法定代表人有权直接代表本单位向人民法院起诉和应诉，其所进行的诉讼行为，就是本单位（或法人）的诉讼行为，直接对本单位（或法人）发生法律效力。法定代表人与法人的代表是有一定区别的，代表人的行为不是被代表人本身的行为，只是对被代理人发生直接的法律效力，而法定代表人的行为，就是企业、事业单位等本身的行为。

[案情]

被告周某系某公司法定代表人，周某于2011年2月28日向原告李某出具了《借条》，内容为“今借到李某现金人民币叁万元整(￥30000.00元)(月利息壹分计算)。时间定于壹年。2011年元月23日至2012年元月23日前还清，逾期不能还清，按月利息加罚5%，月利总壹分伍厘计算。(此款经公司研究用于公司包装箱专用)某公司代表周某”，此笔借款由该公司财务人员钟某分两次向原告计付了2011年2月28日至2013年12月28日的利息。但之后，经原告多次催讨，被告某公司与周某均未偿还本金及剩余利息。于是李某诉至法院，请求某公司与周某连带偿还借款本息。周某辩称其借款系职务行为，应由公司承担偿还义务。某公司辩称周某的借款系个人债务未用于公司经营，应由周某偿还。

[分歧]

关于本案的诉争债务是某公司的债务还是周某的个人债务，有以下两种意见：

种意见认为：周某在出借《借条》时系公司法定代表人，根据《民法通则》第四十三条之规定，应由某公司承担合同义务。

第二种意见认为：法定代表人的民事行为应区分为职务行为与个人行为，综合本案的案情，应认定为周某的个人债务。

[评析]

笔者同意第二种意见，理由如下：

一、法定代表人的民事行为应区分为代表行为与个人行为

企业的法定代表人在法律和组织章程规定的范围内代表法人行使职权，依照《民法通则》第四十三条及《民通意见》第58条的规定，由企业法人承担因法定代表人的代表行为所产生法律后果。实际生活中，法定代表人也是自然人，可以进行个人行为，因个人行为产生的法律后果应由个人承担。一般而言，在民事活动中代表企业法人的职务行为，必须具备三个要件：（1）法定代表人的行为属于法人的经营活动；（12）行为在客观上属于执行职务；（3）该行为与法定代表人的职务有联系。三个要件缺一不可，否则不能视为法人或其他经济组织的行为，而只能认为是其个人行为。

二、周某的借款行为不具备、法定代表的代表行为的构成要件

虽然周某以法定代表人的名义向李某出具了《借条》，但某公司的经营范围系从事菌业的种植、加工、销售，周某亦未向本院提交证据证明公司章程授权其向个人借款，且周某并无证据证明该笔借款已实际进入公司财务帐目及用于公司的生产经营，某公司的财务人员钟某虽然在《借条》当中以“计息人”的名义签注，但并未在《借条》中表明其在公司的职务，且未加盖公司公章或财务专用章，故，钟某的签名不宜视为某公司对该笔借款的确认。因此，周某的借款行为不属于公司的经营活动，也与其职务无关，不具备成立代表行为的要件。

三、本案不适用《合同法》第五十条的规定

根据《合同法》第五十条的规定，法定代表人超越权限签订的合同，除相对人知道或者应当知其超越权限的以外，该代表行为有效。根据司法解释并结合立法目的，该条规定的“权限”应指企业的经营范围，该法条主要用于纠正原《经济合同法》施行期间法定代表人超越经营范围签订的经济合同被认定为无效合同的情形。因此，本案不属于该法条的适用情形，且周某在出具《借条》时未加盖公司的公章，事后亦未补盖公章，李某作为完全民事行为能力人应当知道周某的借款行为超出了职权范围，故，本案不适用《合同法》第五十条的规定。

四、周某的行为不具备表见代理的构成要件

根据《合同法》第四十九条的规定，为保护交易行为中的善意相对人，没有代理权以被代理人的名义订立合同，如果相对人有理由相信行为有代理权的，则该代理行为有效。《人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”。本案中，李某与某公司并未其他经济业务往来，周某虽主张公章由他人带出办事而导致《借条》未加盖公章，但李某可以要求周某在出具《借条》时加盖公司合同或财务专用章，也可以事后要求某公司加盖公章，以明确本案借贷关系的主体。从本案查明的事实来看，周某事后未在《借条》补盖公章，李某也未要求被告某公司加盖公章，可以认定李某未尽到相应的注意义务，在主观上存在一定的过失：在本案中亦未能提交证据证明周某其他具有有权代理的客观表象形式要素，故，周某出具《借条》的行为不符合表见代理的构成要件。

综上所述，周某的借款行为不符合代表行为的要件，亦不成立表见代理，本案诉争借款应认定为周某的个人债务，由周某承担还本付息的合同义务。

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