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人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

条明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

以上司法解释所列情节进行分析，可以将无效的情形细化如下：

1.承包人未取得建筑施工企业资质；

2.承包人超越资质等级施工；

3.借用资质施工；

4.必须招标而未招标施工；

5.未中标者而施工。

目前的工程现状中，尚存在以下情形，虽不具备上述规定的明显特征，但是如果仔细研究，其施工合同的有效性也存在瑕疵：

以清包资质签定清包合同，甲供材，即甲方提供建筑所用材料。

以清包资质签定清包合同，但是垫付材料费。

承包方组建项目部，清包承包方根本无任何施工资质。

承包方组建项目部，将工程拆解分包给各个无施工资质的队伍。

立法者强调施工资质的目的，在于保证工程的施工质量。有资质的施工企业，应该是具备训练有素的施工人员，目前国内基建工程众多，都训练有素根本不现实。市场中有资质根本没有队伍，有队伍到处借资质的现象太普遍，法学理论上的管理，与现实截然不同。

建筑施工合同无效后的法律问题是司法现实问题，笔者将在今后的文章中予以分析。

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