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抵押未设立，抵押人应负补充性质的违约赔偿责任

——抵押人违约未设定抵押权，所负违约责任以主债权合法有效且清晰明确为前提，且此责任为补充性质的赔偿责任。

标签：抵押｜未办登记｜违约责任｜补充赔偿责任｜可预见原则

案情简介：2014年，传媒公司为物资公司向贸易公司购销合同预付货款在4000万元范围内提供额抵押担保，但未依约办理抵押登记。因物资公司未交货亦未退还5000万元货款，贸易公司起诉传媒公司、物资公司，要求物资公司赔偿4000万元。

抵押未设立，抵押人应负补充性质的违约赔偿责任

法院认为：

①《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此，案涉额抵押合同效力不受抵押物是否办理抵押登记影响。传媒公司虽称额抵押合同签订时，贸易公司与物资公司未告知其合同实质为借贷，其系受双方欺骗所签，但因主合同性质无论是买卖还是借贷，均未扩大其担保范围、加重其担保责任，不影响其担保责任承担，传媒公司在签订上述合同时同意为物资公司债务进行担保的意思表示真实，其辩称意见缺乏法律依据，故应认定案涉额抵押合同真实合法有效。

②根据法律规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。抵押人和抵押权人签订抵押合同后，抵押人违反合同约定拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。本案中，贸易公司与传媒公司明确约定了办理抵押物登记时间并予以书面催告，但传媒公司未按约定办理，故应承担的责任性质是违约赔偿责任，而非抵押担保责任，更非连带保证责任。在双方所签额抵押合同未对传媒公司不办理抵押登记所应承担违约责任方式和范围作出明确约定情况下，贸易公司直接向抵押人要求承担担保债权额4000万元损失赔偿，即是将传媒公司违约责任直接转化为连带保证责任，混淆了违约赔偿责任和担保责任区别。该主张既缺乏合同和法律依据，亦因法律并未赋予抵押人承担该赔偿责任后有向债务人追偿的权利，可能造成抵押人承担高额赔偿责任后，无法向主债权人行使追偿权的不公平状态，故传媒公司所承担责任应为具有补充性质的违约赔偿责任，赔偿范围应为物资公司因未清偿主债务且其财产不足以清偿时所给贸易公司造成损失的部分。

③依可预见性原则，传媒公司所承担的违约赔偿责任范围应为其违约行为对贸易公司造成的实际损失和预期利益损失。对于贸易公司实际损失，贸易公司明确表示未以诉讼方式向主债务人物资公司主张过债权，亦不在本案中向主债务人主张债权，而物资公司辩称其所欠贸易公司债务已清偿完毕，故在主债务是否清偿完毕、物资公司是否具有清偿能力等事实未予确定情况下，贸易公司实际损失亦不能确定。对于贸易公司预期利益损失，由于双方在额抵押合同中未明确约定违约责任承担方式，贸易公司在签订抵押合同时，作为抵押权人的预期利益仅为设立抵押权，并不能直接获得实现抵押权的预期利益；传媒公司亦不能预见到其不予配合登记所可能给贸易公司造成损失为全部担保债权额，故将传媒公司所担保全部债权额认定为贸易公司损失，无论是实际损失还是预期利益损失，均缺乏事实和法律依据。判决驳回贸易公司诉请。

实务要点：抵押人违约未设定抵押权，应承担的违约责任以主债权合法有效且清晰明确为前提，且此责任为补充性质的赔偿责任。

案例索引：北京二中院（2016）京02民终7780号“某贸易公司与某传媒公司等抵押合同纠纷案”，见《中新联进出口公司诉辽宁墨林书艺文化传媒有限公司、上海泰瓯物资供应有限公司抵押合同纠纷案——因抵押人违约导致抵押权未设立，在债权人未先行向债务人主张主债务时抵押人赔偿责任的认定》（徐冲），载《人民法院案例选》（201809/127:159）。

天津律师法律信息标注：

《物权法》将于2021年1月1日废止，与物权有关的法律信息，请于2021年1月1日起，参考《民法典》。

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